D.Lgs.231/2001: per la Cassazione la continuità dell’attività aziendale rende obbligatoria la nomina dell’amministratore giudiziario.
La Corte di Cassazione, III Sezione penale, con la sentenza n. 6742/2018, si è pronunciata nuovamente in materia di misure cautelari applicabili ad enti e persone giuridiche responsabili di reato ai sensi del d.lgs. n. 231/2001,
Il fatto illecito e l’imputazione penale.
In relazione ad un procedimento per illeciti amministrativi in materia ambientale sanzionati agli artt. 25-undecies, comma 2, lett. b) nn. 2 e 3 lett. f) del d.lgs. n. 231/2001, il GIP del Tribunale di L’Aquila emetteva decreto di sequestro preventivo dei beni aziendali nella disponibilità di due S.r.l. per la somma di 2.976.372 Euro.
Lo svolgimento del processo.
Il Giudice a quo pronunciatosi su istanza ex art. 53, comma 1-bis d.lgs. n. 231/2001, riguardante tutti i beni sottoposti a sequestro preventivo, aveva autorizzato il management all’utilizzo dei soli beni aziendali e rigettato la richiesta di autorizzazione all’utilizzo della liquidità esistente su un conto corrente.
Contro tale provvedimento era stato interposto appello cautelare da parte delle due società interessate concluso con ordinanza di rigetto del Tribunale per il riesame di Chieti; tale provvedimento veniva impugnato a mezzo ricorso per Cassazione lamentando violazione e/o errata applicazione del d.lgs. n. 231/2001 e dell’art. 322-bis c.p.p..
La decisione della Cassazione e il punto di diritto.
I Giudici della Suprema Corte rigettano i ricorsi.
Innanzitutto, osserva il Collegio di legittimità, che in tema di responsabilità da reato di enti e persone giuridiche, l’art. 53 d.lgs. n. 231/2001 prevede una duplice forma di sequestro preventivo in funzione di confisca: in forma diretta ad oggetto il prezzo o il profitto del reato, o per equivalente, fattispecie quest’ultima che ricorre nel caso oggetto d’esame.
Il comma 1-bis del predetto art. 53 prevede che in caso di sequestro per equivalente che abbia ad oggetto società, aziende, ovvero beni, compresi titoli o quote azionarie, nonché liquidità anche in deposito è il custode amministratore giudiziario a consentirne l’utilizzo e la gestione agli organi societari.
Come chiarisce la Corte: “La ratio di tale disposizione è evidentemente quella di evitare che la disposta misura cautelare possa paralizzare l’ordinaria attività aziendale pregiudicandone la continuità e lo sviluppo e la funzione assegnata al custode amministratore giudiziario è quella di vigilare sull’utilizzo e sulla gestione dell’azienda e di riferirne all’autorità giudiziaria.
La nomina dell’amministratore giudiziario è, dunque, presupposto imprescindibile per l’esercizio dell’attività aziendale e nel caso in cui venga omessa, la parte interessata ha un onere di impulso di adire il giudice che procede, ai sensi dell’art. 47 d.lgs. 231/2001”.
Facendo applicazione del suindicato principio la Suprema corte ha ritenuto corretta l’ordinanza di rigetto dell’appello impugnata avendo il Collegio cautelare di Chieti fatto buon governo del sopra richiamato principio di diritto rilevando l’inesistenza di un amministratore giudiziario, mai nominato nel procedimento.
Dunque, tale figura, secondo la Suprema corte diviene necessaria per la gestione dei beni sequestrati nel procedimento penale e per l’esercizio dell’attività d’impresa, gravando sulla parte interessata l’onere di attivare l’autorità giudiziaria affinché provveda alla sua nomina.
Giurisprudenza rilevante in tema di sequestro preventivo finalizzato alla confisca e responsabilità amministrativa:
Cassazione penale, sez. III, 04/07/2017, n. 36822.
L’ente risponde del reato posto in essere da persone che rivestono funzioni di amministrazione direzione o vigilanza, o che comunque esercitano, anche di fatto, la gestione dello stesso se, prima della commissione del reato, non vi sia prova certa che sia stato adottato ed efficacemente attuato, un modello organizzativo idoneo a scongiurare la commissione di reati. È, quindi, lecito il sequestro preventivo per equivalente finalizzato alla confisca, avente ad oggetto beni dell’ente, per il quale l’indagato aveva rivestito dapprima la carica di direttore tecnico e poi quella di direttore generale con delega ambientale, potendosi configurare in capo al medesimo il concorso formale tra le fattispecie di truffa aggravata dall’aver commesso il fatto a danno di ente pubblico e frode nelle pubbliche forniture.
Cassazione penale, sez. II, 16/09/2016, n. 2655.
In tema di responsabilità amministrativa degli enti, qualora l’ente, senza aver ricevuto l’informazione di garanzia di cui all’art. 57 d.lg. n. 231 del 2001, abbia provveduto, di sua iniziativa, a costituirsi in giudizio nelle forme previste dall’art. 39 del medesimo d.lg., la proposizione, nell’interesse del medesimo ente, da parte di un difensore diverso da quello indicato nell’atto di costituzione, di una richiesta di riesame avverso un decreto di sequestro preventivo di beni, postula che detto difensore sia munito, a pena di inammissibilità, di apposita procura speciale.
Cassazione penale, sez. V, 27/10/2015, n. 4064.
In tema di responsabilità da reato degli enti, nel caso di fusione per incorporazione, la società incorporante, da considerarsi soggetto terzo, può sottrarsi agli effetti pregiudizievoli del sequestro finalizzato alla confisca disposto nei confronti della società incorporata qualora alleghi la propria estraneità al fatto di reato consumatosi in seno a quest’ultima, per non avervi partecipato e comunque per non averne ritratto alcun vantaggio od alcuna utilità, e la propria buona fede, per non essere stata in grado, nonostante un’ordinaria diligenza, di attingere la derivazione della propria posizione soggettiva dalla commissione di detto fatto di reato.
Cassazione penale, sez. VI, 14/07/2015, n. 33226.
In tema di responsabilità da reato degli enti, il profitto del reato si identifica solo con il vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato presupposto e non anche con i vantaggi indiretti derivanti dall’illecito. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto viziato il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente avente ad oggetto somme di denaro considerate profitto derivante dal reato di corruzione e quantificate facendo riferimento non già al vantaggio consistito nella realizzazione di un impianto di energia alternativa illecitamente autorizzato per effetto dell’accordo corruttivo, ma alle somme liquidate alla società a seguito della erogazione di energia elettrica in base alla convenzione successivamente stipulata con l’ente gestore).
Cassazione penale, sez. III, 21/01/2015, n. 11665.
In tema di responsabilità degli enti da reato, il sequestro preventivo dei beni di cui è obbligatoria la confisca e quindi, ai sensi dell’art. 19 d.lg. n. 231/2001, dei beni che costituiscono il prezzo e il profitto del reato, può essere disposto indipendentemente dalla prova degli indizi di colpevolezza, della loro gravità, nonché del periculum in mora, essendo sufficiente la confiscabilità di quei beni, previo accertamento in astratto della ricorrenza di una determinata ipotesi di reato.
Cassazione penale, sez. III, 11/11/2014, n. 15249.
In tema di responsabilità da reato degli enti collettivi, il profitto confiscabile di cui all’art. 9 d.lg. n. 231 del 2001 non può essere calcolato al netto dei costi sostenuti per ottenerlo o altrimenti determinato facendo ricorso a parametri valutativi di tipo aziendalistico, quali il “profitto lordo” o il “profitto netto”, ma si identifica con il concreto vantaggio conseguito dalla commissione del reato presupposto. (Fattispecie in cui la Corte ha individuato il profitto derivante dalla commercializzazione di prodotti agroalimentari come “biologici”, invece che come “convenzionali”, in misura corrispondente alla differenza tra il prezzo effettivamente ottenuto e quello che sarebbe stato conseguito se i prodotti fossero stati venduti come “convenzionali”).
Cassazione penale, sez. un., 25/09/2014, n. 11170.
Il curatore fallimentare non è legittimato a proporre impugnazione contro il provvedimento di sequestro adottato ai sensi dell’art. 19 d.lg. n. 231 del 2001; la verifica delle ragioni dei terzi al fine di accertarne la buona fede spetta al giudice penale e non al giudice fallimentare.
Cassazione penale, sez. II, 16/09/2014, n. 41435.
In tema di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente del profitto del reato presupposto, occorre che il provvedimento contenga l’indicazione della somma fino a concorrenza della quale il sequestro dev’essere eseguito, ma non anche l’indicazione specifica dei beni da sottoporre a vincolo, potendo provvedere alla loro individuazione anche la polizia giudiziaria incaricata dell’esecuzione (principio affermato, nella specie, con riferimento al sequestro preventivo previsto dall’art. 53 d.lg. 8 giugno 2001 n. 231 sulla responsabilità amministrativa delle persona giuridiche, in vista della confisca per equivalente di cui all’art. 19 del medesimo d.lg.).
Cassazione penale, sez. III, 08/05/2014, n. 39177.
Nei confronti di una persona giuridica è legittimo il sequestro preventivo finalizzato alla “confisca diretta” del profitto rimasto nella disponibilità della stessa, derivante dal reato tributario commesso dal suo legale rappresentante, non potendo considerarsi l’ente una persona estranea al detto reato ma non anche il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente, in quanto precluso dal d.lg. n. 231 del 2001. (Fattispecie in cui la Corte, in mancanza della prova che i cespiti su cui era stato apposto il vincolo costituissero il risultato diretto della conversione del profitto proveniente da un reato tributario, ha ritenuto legittimo l’annullamento del sequestro preventivo disposto “per equivalente” sui beni appartenenti a una persona giuridica).
Cassazione penale, sez. VI, 20/12/2013, n. 3635.
In ragione della natura tipicamente sanzionatoria del d.lg. n. 231 del 2001, l’applicazione del vincolo cautelare reale e della successiva misura ablativa non può essere fatta retroagire a condotte realizzate anteriormente alla rilevata esistenza dei presupposti e delle condizioni per la stessa configurabilità della responsabilità amministrativa dell’ente, assumendo rilievo, al riguardo, solo le condotte temporalmente coperte dalla vigenza, nel catalogo dei reati-presupposto, della fattispecie associativa e degli illeciti in materia ambientale.
Cassazione penale, sez. III, 14/05/2013, n. 33182.
In tema di reati tributari, la persona giuridica beneficiaria delle irregolarità tributarie non può essere considerata persona estranea al reato e può, quindi, essere destinataria di sequestro preventivo che aggredisca il prezzo o il profitto del reato commesso dall’amministratore, ma non esserlo in relazione a beni diversi aggredibili con lo strumento preventivo per equivalente, a meno che la persona giuridica sia in concreto priva di autonomia e rappresenti solo uno schermo attraverso cui la persona dell’amministratore agisca come effettivo titolare.