La decisione delle Sezioni Unite Penali sul reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali.

In data 07/03/2018 sono state depositate le motivazioni della sentenza n. 10424/2018 resa dalle Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione, pronunciatesi sul delitto di omesso versamento delle ritenute previdenziali con particolare riferimento all’arco temporale che il giudice penale deve prendere in considerazione per valutare il superamento della soglia di punibilità introdotta dal d.lgs. 15 gennaio 2016, n.8.

La questione rimessa alle Sezione Unite

La questione di diritto per la quale il ricorso è stato rimesso alle Sezioni Unite era la seguente:

“Se, in tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei dipendenti, l’importo complessivo superiore ad euro 10.000 annui, rilevante ai fini del raggiungimento della soglia di punibilità, debba essere individuato con riferimento alle mensilità di pagamento delle retribuzioni, ovvero a quelle di scadenza del relativo versamento contributivo“.

Il Presidente della Terza Sezione penale ha trasmesso gli atti relativi ad un ricorso per il reato de quo al Primo Presidente, allegandovi una missiva dell’INPS, in cui si rappresentavano alcune difficoltà interpretative emerse a seguito della depenalizzazione – operata dall’art. 3, comma 6, d.lgs. 15 gennaio 2016, n. 8 – del reato di omesso versamento dei contributi previdenziali (art. 2, comma 1-bis, l. n. 638/1983) per un importo non superiore a 10.000 euro annui. In particolare, in tale nota dell’Ente previdenziale, si rappresentava che alcune decisioni della Corte di legittimità, ai fini del calcolo del superamento della soglia di punibilità (fissata sulla base della somma sopra indicata), considerano l’importo maturato nell’anno di competenza, diversamente dalle modalità di calcolo seguite dall’INPS stesso che, invece, si riferisce all’importo effettivamente omesso, tenendo conto cioè del fatto che la scadenza del termine utile per il datore di lavoro è fissata, dalla legge, al 16 del mese successivo a quello cui si riferiscono i contributi.

Il Primo Presidente, pur in assenza di un contrasto giurisprudenziale, ha ritenuto che la questione prospettata incidesse su aspetti attinenti a risorse finanziarie pubbliche di primario rilievo, tenuto conto altresì che dalla individuazione del criterio di imputazione temporale derivano conseguenze diverse, che determinano l’inclusione o l’esclusione di determinate mensilità nel computo dell’anno di interesse per il superamento della soglia di punibilità.

Il ragionamento dei giudici di legittimità e il principio di diritto.

Per poter dirimere la controversia, la Corte prende le mosse da una sintetica ricostruzione dell’assetto normativo, qui di seguito schematizzata:

l’art. 2, comma 1-bis, del decreto-legge 12 settembre 1983, n. 463, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 1983, n. 638, nella sua attuale formulazione, conseguente alle modifiche apportate dall’art. 3, comma 6, d.lgs. 5 gennaio 2016, n. 8, stabilisce che l’omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali di cui al comma 1, per un importo superiore a euro 10.000 annui, è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a euro 1.032, mentre, se l’importo è inferiore, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro;

il datore di lavoro non è tuttavia passibile di sanzione penale, né assoggettabile alla sanzione amministrativa, quando provvede al versamento delle ritenute entro tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione;

la giurisprudenza di legittimità, successiva alla novella del 2016, preso atto dell’intervenuta depenalizzazione, in via ermeneutica ha fissato i seguenti principi:

a) la natura del reato viene definita dalla sentenza Lanzoni (Sez. III, n.37232 del 11/05/2016) richiamando analoghe situazioni configurabili in relazione ad altre ipotesi delittuose (segnatamente, la corruzione e l’usura), la fattispecie di omesso versamento delle ritenute viene qualificata come una progressione criminosa nel cui ambito, una volta superata la soglia di punibilità, le ulteriori omissioni nel corso del medesimo anno rappresentano momenti esecutivi di un reato unitario a consumazione prolungata, la cui definitiva cessazione viene a coincidere con la scadenza prevista dalla legge per il versamento dell’ultima mensilità, indicata nel giorno 16 del mese di gennaio dell’anno successivo (conforme: Sez. III, n. 35589 del 11/05/2016, Di Cataldo);

b) la questione del computo delle mensilità ai fini del superamento della soglia di punibilità, è stata presa in esame in maniera specifica in altra sentenza (Sez. 3, n. 22140 del 11/01/2017, Mor), nella quale si assume che l’anno di riferimento è quello nel quale il debito è sorto, secondo un principio di competenza e non di cassa, dovendosi aver riguardo alla entità complessiva delle omissioni, tenendo conto del momento in cui le relative obbligazioni, poi rimaste inadempiute, sono sorte e prescindendo dal termine di scadenza per il versamento, che rileva solamente ai fini della individuazione del momento consumativo del reato.

Tale scelta interpretativa, tuttavia, collide con quella adottata dall’INPS, il quanto L’Ente previdenziale ha organizzato i propri processi amministrativi di gestione, computando, ai fini del calcolo della soglia di punibilità dei 10.000 Euro annui, il periodo compreso tra il mese di dicembre dell’annualità considerata – con versamento da effettuare entro il 16 gennaio successivo – ed il mese di novembre della stessa annualità, con versamento entro il 16 dicembre successivo.

La soluzione alla vexata quaestio, viene rinvenuta sulla base delle indicazioni fornite dalle stesse Sezioni Unite (n. 27641 del 28/05/2003, Silvestri) sulla natura dei contributi, secondo cui l’obbligo del versamento delle ritenute nasce solo al momento della effettiva corresponsione della retribuzione sulla quale le ritenute debbono essere operate.

Tuttavia, le modalità di inoltro per via telematica attraverso il sistema UNIEMENS, permettono attività di correzione e variazioni contributive e, dunque, l’esatta individuazione degli importi dovuti potrà essere valutata solo all’esito di queste attività rimessa all’INPS.

Pertanto, conclude la Corte: “se è vero, come si sostiene nella sentenza Mor, che il debito previdenziale sorge a seguito della corresponsione delle retribuzioni, al termine di ogni mensilità, è altrettanto vero che la condotta del mancato versamento assume rilievo solo con lo spirare del termine di scadenza indicato dalla legge, sicché appare più coerente riferirsi, riguardo alla soglia di punibilità, alla somma degli importi non versati alle date di scadenza comprese nell’anno e che vanno, quindi, dal 16 gennaio (per le retribuzioni del precedente mese dicembre) al 16 dicembre (per le retribuzioni corrisposte nel mese di novembre)”.

Pertanto, per la individuazione dell’arco temporale cui riferirsi per valutare il superamento della soglia di punibilità il più alto organo giurisdizionale di legittimità ha enunciato il seguente principio di diritto:

“In tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei dipendenti, l’importo complessivo superiore ad euro 10.000 annui, rilevante ai fini del raggiungimento della soglia di punibilità, deve essere individuato con riferimento alle mensilità di scadenza dei versamenti contributivi (periodo 16 gennaio-16 dicembre, relativo alle retribuzioni corrisposte, rispettivamente, nel dicembre dell’anno precedente e nel novembre dell’anno in corso)”.

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Quadro giurisprudenziale di riferimento in materia di omesso versamento di ritenute previdenziali:

Cassazione penale sez. III 06 marzo 2018 n. 19671

Il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali è a dolo generico, ed è integrato dalla consapevole scelta di omettere i versamenti dovuti, ravvisabile anche qualora il datore di lavoro, in presenza di una situazione di difficoltà economica, abbia deciso di dare preferenza al pagamento degli emolumenti ai dipendenti ed alla manutenzione dei mezzi destinati allo svolgimento dell’attività di impresa, e di pretermettere il versamento delle ritenute all’erario, essendo suo onere quello di ripartire le risorse esistenti all’atto della corresponsione delle retribuzioni in modo da adempiere al proprio obbligo contributivo, anche se ciò comporta l’impossibilità di pagare i compensi nel loro intero ammontare.

Cassazione penale sez. III 23 novembre 2017 n. 6934

In tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, ai fini dell’integrazione del reato previsto dall’ art. 2, comma 1-bis, del d.l. 12 settembre 1983, n. 463 , conv. in legge 11 novembre 1983, n. 638 , è necessaria la prova del materiale esborso della retribuzione, anche sotto forma di compensi in nero. (Nella specie la S.C. ha ritenuto immune da vizi la decisione della corte territoriale che aveva desunto, in assenza di elementi di segno contrario, la prova della effettiva corresponsione della retribuzione ai lavoratori dalla presentazione dei modelli DM-10 da parte del datore di lavoro).

Cassazione penale sez. fer. 29 agosto 2017 n. 39882

In tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali ex art. 2, comma 1 bis, d.l. n. 463/1983, convertito con modificazioni in l. n. 638/1983, ai fini della verifica circa il superamento o meno della soglia di rilevanza penale, fissata in Euro 10.000 per ciascun anno, deve tenersi conto, nel computo di tale importo, anche della eventuale omissione relativa al mese di dicembre, a nulla rilevando che, con riguardo a tale mese, il termine per la effettuazione del versamento scada nel corso del mese di gennaio dell’anno successivo. La verifica in parola va infatti effettuata secondo il criterio della competenza contributiva, cioè facendo riferimento al periodo intercorrente dalla scadenza del primo versamento dell’anno contributivo dovuto relativo al mese di gennaio (16 febbraio) sino alla scadenza dell’ultimo, relativo al mese di dicembre (16 gennaio dell’anno successivo).

Cassazione penale sez. fer. 10 agosto 2017 n. 39332

Nel caso in cui il datore di lavoro ometta di versare all’INPS le ritenute previdenziali ed assistenziali dei suoi lavoratori ha la facoltà, prima della comunicazione della notizia di reato, entro 3 mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione, di definire il contenzioso in sede amministrativa. Per poter esercitare tale facoltà, l’avviso di accertamento inviato dall’INPS al datore di lavoro deve contenere l’indicazione del periodo cui si riferisce l’omesso versamento delle ritenute, il relativo importo, l’indicazione dell’ente presso il quale deve essere effettuato il versamento entro i 3 mesi e l’avviso che il pagamento consente di fruire della causa di non punibilità sopra descritta.

Cassazione penale sez. III 18 luglio 2017 n. 39072

In tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, tenuto ad adempiere alla diffida inviata ai sensi dell’art. 2, comma 1-bis, d.l. 12 settembre 1983, n. 463, conv. dalla legge 11 novembre 1983, n. 638, è colui che era obbligato al versamento al momento dell’insorgenza del debito contributivo, anche se “medio tempore” abbia perduto la rappresentanza o la titolarità dell’impresa, in quanto il predetto adempimento costituisce una causa personale di esclusione della punibilità, sicché vi è tenuto soltanto l’autore del reato. (In motivazione la Corte ha precisato che, in caso di liquidazione o di fallimento, l’obbligato è tenuto a sollecitare il liquidatore o il curatore perché adempia al pagamento nel termine trimestrale decorrente dalla contestazione o della notifica dell’avvenuto accertamento della violazione).

Cassazione penale sez. III 07 luglio 2017 n. 39464

Con l’articolo 3, comma 6, del Dlgs 15 gennaio 2016 n. 8, il legislatore, stabilendo che l’omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali di cui all’ articolo 2, comma 1bis, del Dl 12 settembre 1983 n. 463, convertito dalla legge 11 novembre 1983 n. 638, integra reato ove l’importo sia superiore a quello di 10.000 euro annui, ha configurato tale superamento, strettamente collegato al periodo temporale dell’anno, quale vero e proprio elemento caratterizzante il disvalore di offensività penale, che viene a segnare, tra l’altro, il momento consumativo del reato: conseguentemente, l’illecito penale deve ritenersi perfezionato nel momento e nel mese in cui l’importo non versato, calcolato a decorrere dalla mensilità di gennaio dell’anno considerato, superi l’importo di 10.000 euro. Con la conseguenza che le ulteriori successive omissioni, che seguano nei mesi successivi dello stesso anno, non danno luogo, in caso di secondo superamento della soglia, a un ulteriore reato, ma contribuiscono ad accentuare la lesione inferta al bene giuridico per effetto del già verificatosi superamento dell’importo di legge (nella specie, la Corte, accogliendo il ricorso del procuratore generale, ha annullato la decisione del giudice che aveva assolto l’imputato dal reato contestatogli sulla base dell’erroneo assunto che dovesse considerarsi depenalizzato il reato per il solo fatto che le omissioni mensili fossero sotto soglia pur quando nell’arco dell’anno questa fosse stata superata).

Cassazione penale sez. III 10 aprile 2017 n. 43811

Cassazione penale sez. III 17 gennaio 2017 n. 20855

In materia di omesso versamento di ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, nel caso di versamento soltanto parziale della somma complessivamente dovuta nel termine perentorio di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione, non opera la causa di non punibilità del soggetto agente prevista dall’art. 2, comma 1-bis, legge n. 638 del 1983 così come modificato dal D.Lgs. n. 211 del 1994.

Cassazione penale sez. III 11 gennaio 2017 n. 22140

In tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali, al fine di accertare il superamento della soglia di punibilità di euro 10.000 annui (introdotta dall’art. 3, comma sesto, del D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 8), l’ammontare delle ritenute omesse deve essere determinato in riferimento al momento in cui le obbligazioni rimaste inadempiute sono sorte, a prescindere dal termine di scadenza previsto per il versamento, che rileva esclusivamente ai fini della individuazione del momento consumativo del reato. (Fattispecie in cui la S.C., in applicazione del principio, ha ritenuto che l’omesso versamento delle ritenute operate sulle retribuzioni corrisposte nel mese di dicembre 2008 dovesse essere considerato nell’annualità 2008 e non in quella 2009).

Cassazione penale sez. III 11 maggio 2016 n. 37232

Alla stregua della nuova formulazione dell’art. 2, comma 1 bis, del d.l. n. 463 del 1983, conv. con modificazioni, in l. n. 638 del 1983, introdotta dall’art. 3, comma 6, d.lg. 15 gennaio 2016 n. 8, il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali deve ritenersi perfezionato (salva la causa di non punibilità costituita dall’eventuale versamento delle somme dovute entro il termine di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione), all’atto del raggiungimento, nel corso di ciascun anno, della soglia minima fissata in euro 10.000 (tenendosi conto anche delle singole omissioni per cui sia intervenuta prescrizione) senza che l’eventuale, nuovo raggiungimento di tale soglia in conseguenza di ulteriori omissioni che si verifichino nel corso del medesimo anno possa dar luogo ad ulteriori reati, dovendosi in tal caso ravvisare una fattispecie a progressione criminosa in cui le dette ulteriori omissioni si atteggiano a momenti esecutivi di un reato unitario a consumazione prolungata, la cui definitiva cessazione viene a coincidere con la scadenza prevista dalla legge per il versamento dell’ultima mensilità, ovvero, come noto, con il termine del 16 del mese di gennaio dell’anno successivo.

Cassazione penale sez. III 11 maggio 2016 n. 35589

In tema di contributi previdenziali ed assistenziali, il reato previsto dall’art. 2, comma primo bis,D.L. 12 settembre 1983 n. 463, conv. in l. 11 novembre 1983, n. 638, di omesso versamento delle ritenute di importo superiore ai 10.000 euro, operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, ha una struttura unitaria e la condotta può configurarsi anche attraverso una pluralità di omissioni, compiute nel periodo annuale di riferimento, che possono di per sè anche non costituire reato; ne consegue che la consumazione del delitto può essere istantanea o di durata e, in quest’ultimo caso, ad effetto prolungato sino al termine dell’anno in contestazione. (Fattispecie nella quale la S.C. ha escluso la sussistenza del reato in relazione ad omessi versamenti, per un valore complessivo di 21.000 euro, che, però, in ciascuna delle annualità di riferimento, si attestavano ad una soglia inferiore ai 10.000 euro).