Anche il trasferimento di immobile al coniuge dedotto nell’accordo di separazione personale omologata può configurare il reato di cui all’art. 11 D.lgs. 74/2000.

La Corte di Cassazione con la recente sentenza n.ro 32504/2018 è tornata a pronunciarsi sul perimetro punitivo del reato di sottrazione fraudolenta dal pagamento delle imposte, ritenendo configurabile il reato p. e p. dall’art. 11 D.lgs. 74/2000 anche nell’ipotesi di trasferimento di immobili al coniuge in esecuzione di un accordo di separazione consensuale.

L’imputazione provvisoria e la fase cautelare di merito.

Secondo la imputazione provvisoria contestata con il decreto di sequestro preventivo con il quale il Gip del Tribunale di Isernia ha disposto l’ablazione per equivalente dei beni del contribuente indagato, la condotta fraudolenta in danno dell’Erario sarebbe stata perpetrata mediante un accordo di separazione omologato dal locale Tribunale nel quale le parti avevano dedotto il trasferimento di un compendio immobiliare per l’adempimento “una tantum” dell’obbligo di mantenimento in luogo dell’assegno periodico.

Con il medesimo provvedimento veniva contestato altresì il reato p.e p. dall’art. 4 D.lgs. 74/2000 per avere il medesimo indagato omesso di dichiarare nella dichiarazione annuale dei redditi (e pagare le relative imposte) le plusvalenze derivanti dalla vendita di immobili avvenuta da non più di cinque anni dal loro acquisto.

L’ordinanza del tribunale cautelare investito dell’impugnazione con richiesta di riesame ha rigettato le doglianze, in fatto ed in diritto, sollevate dalla difesa dell’indagato che, quindi, impugnava con ricorso per cassazione il provvedimento di rigetto.

Per quanto di interesse per il presente commento tra i motivi di legittimità interposti per sostenere la insussistenza del reato di sottrazione fraudolenta dal pagamento delle imposte si è sostenuto che, nel caso di specie, difetterebbe la natura fraudolenta dei trasferimenti imobiliari, sia perché autorizzati dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere e posti in essere prima della notifica dell’accertamento da parte dell’agenzia delle Entrate, sia per la natura giuridica dell’accordo di separazione non suscettibile di impugnazione per simulazione, che, quindi, non poteva essere ritenuta in sede penale indice di condotta fraudolenta.

Veniva altresì contestata dalla difesa del contribuente la sussistenza del reato in termini di concreta offensività della condotta considerato che l’alienazione degli immobili non era idonea a pregiudicare le garanzie del credito dell’Erario in virtù degli strumenti di tutela offerti al creditore dall’art. 2929- bis cod. civ..

La decisione della Corte di Cassazione ed i principi di diritto.

La Corte di legittimità con la sentenza in commento ha rigettato il ricorso e, per quanto di interesse per il presente commento, recuperando e valorizzando alcuni elementi indiziari contenuti nella motivazione della decisione del Tribunale per il Riesame significativi per la ritenuta natura simulata della separazione,ha statuito quanto segue circa la compatibilità tra l’adempimento di un obbligo in esecuzione dell’accordo di separazione e la sua natura simulatoria in danno del creditore:“…tanto premesso, non v’è alcun dubbio che secondo la giurisprudenza delle sezioni civili di questa Suprema corte citata dal ricorrente l’accordo di separazione dei coniugi omologato non è impugnabile per simulazione e, tuttavia, è anche vero che i coniugi possono, senza l’intervento del giudice, far cessare gli effetti della separazione con comportamenti univoci, incompatibili con lo stato di separazione (art. 157 cod. civ). Sicché, se il ripristino della comunione di vita e di intenti, materiale e spirituale, che costituisce il fondamento del vincolo coniugale, fa venir meno gli effetti della separazione (consensuale o giudiziale che sia), vi è da chiedersi veramente se e quali effetti possa avere l’omologa della separazione consensuale senza che tale comunione sia mai venuta meno ed anzi in costanza della stessa. Se ne deve dedurre che tale omologa è improduttiva di effetti e certamente non è vincolante per i coniugi i quali non possono appellarsi, come nel caso di specie, alla natura obbligatoria dei trasferimenti patrimoniali previsti ed autorizzati nell’accordo per escluderne la natura fraudolenta. Che anzi, ai fini della sussistenza del reato è proprio l’evidente dissociazione tra la realtà documentata nell’atto (l’inesistenza della comunione di vita materiale e spirituale che è causa dell’accordo di separazione), opponibile ai terzi, e quella effettiva (l’esistenza di tale comunione), che può integrare gli estremi della fraudolenza richiesta dal Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 11, ai fini della sussistenza del reato. La dissociazione tra la funzione dell’atto e la realtà concreta ne rende chiara (certamente a livello indiziario) la natura strumentale posto che lo scopo dell’atto stesso è estraneo alla causa concreta e alla realtà fattuale che è deputato a disciplinare, Ne consegue che, anche sul piano dell’elemento soggettivo, che, fermo quanto già detto in ordine al suo accertamento in sede cautelare, tale dissociazione legittima la conclusione che lo scopo perseguito dal ricorrente fosse proprio quello ipotizzato dall’imputazione provvisoria”.

In ordine poi alla sussistenza del reato in presenza dello strumento di recupero coattivo del credito ex art. 2929 bis cod. civ.che prevede uno strumento di tutela del creditore nei confronti del debitore che abbia disposto a titolo gratuito ed a favore di terzi dei propri beni, la Suprema Corte, evocando la consolidata giurisprudenza sul punto, ha richiamato il principio secondo il quale il reato de quo“sussiste a prescindere dalla fondatezza stessa della pretesa erariale e dagli esiti, eventualmente favorevoli per il contribuente, del contenzioso avente ad oggetto la pretesa erariale stessa. Non v’è dubbio, pertanto, che il trasferimento a titolo gratuito del bene mobile registrato o dell’immobile rende più difficoltosa l’azione recuperatoria, anche se esercitabile mediante pignoramento presso terzi. Tanto più che il terzo può contestare la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’articolo 2929 bis cod. civ. o che l’atto abbia creato pregiudizio alle ragioni del creditore o che il debitore abbia avuto conoscenza del pregiudizio arrecato”.

Quadro giurisprudenziale di riferimento sull’art. 11 D.lgs.74/2000:

Cassazione penale sez. III 17 novembre 2017 n. 15133

Il delitto previsto dall’ art. 11, d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 , è reato di pericolo, integrato dall’uso di atti simulati o fraudolenti per occultare i propri o altrui beni, idonei a pregiudicare – secondo un giudizio “ex ante” – l’attività recuperatoria della amministrazione finanziaria, anche se il valore dei beni sottratti alla garanzia patrimoniale dell’erario è inferiore alla soglia di punibilità di 50.000 euro di imposta evasa. (Nella fattispecie, la S.C. ha annullato l’ordinanza che, in sede cautelare, aveva disposto il dissequestero di un immobile ritenuto oggetto di cessione fraudolenta, per il solo fatto che il valore dello stesso era inferiore alla soglia di rilevanza penale del reato).

Cassazione penale sez. III 27 settembre 2017 n. 232

In tema di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte, anche una singola operazione di scissione societaria può essere idonea, se valutata in relazione non soltanto al momento in cui l’atto di scissione viene posto in essere, ma anche in relazione alle vicende successive alla scisssione, a costituire quell’atto negoziale fraudolento e/o simulato idoneo ad integrare il reato in questione.

Cassazione penale sez. V, 20 giugno 2017 n. 35591

È configurabile il concorso tra delitto di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte e quello di bancarotta fraudolenta per distrazione, alla luce della diversità del soggetto- autore degli illeciti (nel primo caso, tutti i contribuenti, nel secondo, soltanto gli imprenditori falliti) e del differente elemento psicologico tra i reati (rispettivamente, dolo specifico e dolo generico) .

Cassazione penale sez. III 16 maggio 2017 n. 10161

Se è ben vero che l’atto dispositivo di un bene tanto mobile quanto immobile rende di per sé maggiormente difficoltosa ed incerta l’esazione del credito, essendo il denaro bene fungibile per eccellenza e quindi più facilmente occultabile, tanto da legittimare l’esperibilità dell’azione revocatoria in sede civile, non può tuttavia perciò ritenersi integrata la finalità fraudolenta sul piano penale, dovendo l’atto dispositivo essere caratterizzato da un “quid pluris”, ovverossia dalla modalità ingannevole attraverso il quale viene realizzato.

Cassazione penale sez. III 28 febbraio 2017 n. 29243

Le operazioni compiute dall’amministratore di una società di capitali, nei cui confronti sia stato avviato un accertamento fiscale, consistenti nella cessione di quote e nel trasferimento immobiliare tramite conferimenti di rami d’azienda, possono integrare il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte, di cui all’art. 11 d.lg. n. 74 del 2000.

Cassazione penale sez. III 23 novembre 2016 n. 3095

In tema di reati tributari, i beni immobili appartenenti a soggetto indagato del delitto di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte, alienati per far venir meno le garanzie di un’efficace riscossione dei tributi da parte dell’Erario, sono suscettibili di sequestro preventivo per la successiva confisca ai sensi dell’art. 240, comma primo, cod. pen., in quanto costituiscono lo strumento per mezzo del quale è stato commesso il reato, a nulla rilevando la loro qualificazione anche come prezzo o profitto di tale delitto.

Cassazione penale sez. III 04 aprile 2012 n. 21013

In tema di reati tributari, la costituzione di un fondo patrimoniale integra il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte, in quanto è atto idoneo ad ostacolare il soddisfacimento di una obbligazione tributaria. Né è necessario secondo l’indirizzo prevalente della giurisprudenza di legittimità, ai fini della sussistenza degli elementi costitutivi di detto reato, che sia già in atto una procedura di riscossione, essendo sufficiente che l’atto sia di per sé solo idoneo ad impedire il soddisfacimento totale o parziale del fisco.

Cassazione penale sez. III 18 maggio 2011 n. 36290

Il delitto di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte è reato di pericolo e non di danno, sicché, ai fini del perfezionamento, non è richiesta la sussistenza di una procedura di riscossione in atto.

Cassazione penale sez. III 10 giugno 2009 n. 38925

Ai fini della integrazione del reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte non è necessario che sia in corso una procedura di riscossione ma è sufficiente l’idoneità dell’atto simulato o qualificato come fraudolento a rendere inefficace, in tutto o in parte, una procedura di riscossione coattiva da parte dello Stato (nella specie, è stato ritenuto atto idoneo a limitare le ragioni del fisco la costituzione di un fondo patrimoniale avente ad oggetto tutti i beni mobili ed immobili della società).

Cassazione penale sez. III 06 marzo 2008 n. 14720

In tema di reati tributari, ai fini della configurabilità del delitto di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte (art. 11 d.lg. 10 marzo 2000, n. 74) commesso mediante simulazione contrattuale, è idonea a configurare gli “atti fraudolenti” richiesti dalla norma non solo la simulazione oggettiva sotto forma della veridicità e congruità del prezzo pattuito, ma anche la simulazione soggettiva intesa quale interposizione fittizia di persona. (Fattispecie di vendita simulata mediante stipula di un apparente contratto di sale and lease back) .

Cassazione penale sez. III 04 aprile 2006 n. 17071

Per la sussistenza del delitto di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte non occorre che nei confronti del contribuente sia stata avviata un’azione esecutiva.