Condannato per bancarotta fraudolenta il membro del collegio sindacale che omette di controllare l’attività gestoria degli amministratori e di segnalare le irregolarità riscontrate all’Autorità giudiziaria.

La Corte di Cassazione, Sezione V penale, con la sentenza n. 44107/2018, depositata in data 04.10.2018, è tornata sul tema della responsabilità omissiva del sindaco nell’ambito del reato di bancarotta fraudolenta.

Nel caso di specie il prevenuto è stato condannato nei gradi di merito per concorso nella bancarotta fraudolenta patrimoniale di una s.r.l. fallita perché, omettendo i dovuti controlli sull’operato degli amministratori – doverosi nella sua qualità di sindaco della società – aveva favorito i propositi distrattivi di questi ultimi.

Si riporta il passaggio della motivazione più rilevante, relativo alla natura dei poteri/doveri del sindaco di società e alla responsabilità connessa al loro mancato esercizio.

Ebbene, ai sensi dell’art. 2403 cod. civ., “il collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento”. Inoltre, ove previsto dallo statuto, esercita (altresì) il controllo contabile. La norma pone a carico del sindaco, quindi, obblighi di “vigilanza” (che è qualcosa in più del “controllo” demandatogli dalla precedente normativa), relativa all’osservanza, da parte degli amministratori, “della legge e dello statuto”, nonché della “corretta amministrazione”: formulazione in cui è compresa, ovviamente, la preservazione del patrimonio sociale rispetto ai comportamenti distrattivi o dissipativi dell’organo gestorio. L’indicazione normativa è tanto evidente che non ha bisogno di nessuna ulteriore spiegazione.

Per l’adempimento dei compiti riservatigli dalla legge il collegio sindacale, ed ogni suo componente, è titolare di una serie di poteri che lo pongono senz’altro in condizione di assolvere compiutamente ed efficacemente l’incarico. Esso può, infatti, procedere, in ogni momento, ad “atti di ispezione e controllo”, nonché chiedere informazioni agli amministratori su ogni aspetto dell’attività sociale o su determinati affari (art. 2403/bis cod. civ.) e deve convocare l’assemblea societaria quando ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità (art. 2406 cod. civ.); inoltre, può, e all’occorrenza deve, secondo una parte della giurisprudenza (tutta di merito) finora formatasi sul punto, denunziare al Tribunale le gravi irregolarità commesse dall’amministratore, per consentire all’Autorità giudiziaria di intraprendere le iniziative di sua competenza (art. 2409 cod. civ., ultimo comma, cod. civ.). Sebbene l’argomento sia oggetto di discussione anche nella giurisprudenza civile, non è corretto affermare – ad avviso di questo Collegio – che il collegio sindacale delle società a responsabilità limitata sia sprovvisto del potere di segnalazione previsto dall’art. 2409 cod. civ., giacché la norma suddetta disciplina, con carattere di generalità, i poteri del collegio sindacale, laddove esistente; ne è riprova il fatto che il capo VII del libro quinto del codice civile, dedicato alle società a responsabilità limitata, non contiene un’autonoma e specifica disciplina del funzionamento del collegio sindacale e rinvia alle disposizioni in tema di società per azioni, laddove il collegio sindacale sia previsto dalla legge (art. 2477 cod. civ.). La norma non può che valere anche laddove l’istituzione del collegio sindacale sia facoltativo e questo sia – in concreto – previsto dallo statuto, trattandosi di permettere il dispiegamento di una funzione ritenuta necessaria dal legislatore o dai soci. La violazione di tali obblighi è fonte di responsabilità risarcitoria, quando il danno (per la società, per i soci o per i creditori) non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato e agito in conformità agli obblighi della loro carica(artt. 2407, 2393, 2393/bis, 2394, 2394/bis e 2395 cod. civ.). Come più volte è stato ribadito in costanti pronunce di questa Corte, sia in sede penale che in sede civile (cfr. Cass., sez, 5, n. 17393 del 13/12/2006; Sez. V 28.2.91 ric. Cultrera e Sez. 1 Civile 7.5.1993 n. 5263), l’obbligo di vigilanza dei sindaci e del collegio sindacale (oltre a riguardare la regolare tenuta della contabilità, nei casi contemplati, ora, dall’art. 2409/bis, ult. Comma), si estende al contenuto della gestione, perché la previsione della prima parte del primo comma dell’art. 2403 c.c. deve essere correlata con tutte le altre norme che conferiscono ai sindaci il potere-dovere di chiedere agli amministratori notizie sull’andamento delle operazioni e su determinate operazioni quando queste possono suscitare, per le modalità della loro scelte o della loro esecuzione, delle perplessità. La Giurisprudenza civile ha anche precisato che, in tema di responsabilità degli organi sociali, per la configurabilità dell’inosservanza del dovere di vigilanza imposto ai sindaci dall’art. 2407, comma 2, c.c. non è richiesta l’individuazione di specifici comportamenti che si pongano espressamente in contrasto con tale dovere, ma è sufficiente che essi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o comunque non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, così da non assolvere l’incarico con diligenza, correttezza e buona fede, eventualmente anche segnalando all’assemblea le irregolarità di gestione riscontrate o denunciando i fatti al Pubblico Ministero (ora Tribunale – nde) per consentirgli di provvedere ai sensi dell’art. 2409 c.c (cass. civ. n. 16314 del 3/7/2017), in quanto può ragionevolmente presumersi che il ricorso a siffatti rimedi, o anche solo la minaccia di farlo per l’ipotesi di mancato ravvedimento operoso degli amministratori, avrebbe potuto essere idoneo ad evitare (o, quanto meno, a ridurre) le conseguenze dannose della condotta gestoria”.

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Riferimenti normativi

Art. 2403 c.c. Doveri del collegio sindacale

“Il collegio sindacale vigila sull’osservanzadella legge e dello statuto, sul rispetto dei principidi corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento.

Esercita inoltre il controllo contabile nel caso previsto dall’articolo 2409-bis, terzo comma”.

Art. 223 R.D. n. 267/1942 (legge fallimentare) Fatti di bancarotta fraudolenta

Si applicano le pene stabilite nell’art. 216 agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite, i quali hanno commesso alcuno dei fatti preveduti nel suddetto articolo.

Si applica alle persone suddette la pena prevista dal primo comma dell’art. 216, se:

1) hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633 e 2634 del codice civile;

2) hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società.

Si applica altresì in ogni caso la disposizione dell’ultimo comma dell’art. 216.

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Giurisprudenza relativa alla responsabilità del collegio sindacale per il delitto di bancarotta fraudolenta:

Cassazione penale sez. V, 26 maggio 2017 n. 42046.  

In caso di bancarotta fraudolenta patrimoniale, per affermare la responsabilità a titolo di concorso nel reato dei componenti del Collegio Sindacale , devono ricorrere puntuali elementi sintomatici, dotati di necessario spessore indiziario, in forza dei quali l’omissione del dovere di controllo – e, pertanto, l’inadempimento dei poteri/doveri di vigilanza il cui esercizio sarebbe valso a impedire le condotte distrattive degli amministratori – esorbiti dalla dimensione meramente colposa per assurgere al rango di elemento dimostrativo di compartecipazione dolosa, sia pure nella forma del dolo eventuale.

 Cassazione penale sez. V  22 marzo 2016 n. 14045.  

Nei reati di bancarotta il concorso dei componenti del collegio sindacale nei reati commessi dall’amministratore della società può realizzarsi anche attraverso un comportamento omissivo del controllo sindacale che non si esaurisce in una mera verifica formale o in un riscontro contabile della documentazione messa a disposizione dagli amministratori, ma comprende il riscontro tra la realtà e la sua rappresentazione.

Cassazione penale sez. V 14 gennaio 2016 n. 18985.  

I componenti del collegio sindacale concorrono nel delitto di bancarotta commesso dall’amministratore della società anche per omesso esercizio dei poteri-doveri di controllo loro attribuiti dagli artt. 2403 c.c. ss., che non si esauriscono nella mera verifica contabile della documentazione messa a disposizione dagli amministratori ma, pur non investendo in forma diretta le scelte imprenditoriali, si estendono al contenuto della gestione sociale, a tutela non solo dell’interesse dei soci ma anche di quello concorrente dei creditori sociali.

Cassazione penale sez. V  01 luglio 2011 n. 31163.  

In tema di bancarotta è configurabile il concorso dei componenti del collegio sindacale nei reati commessi dall’amministratore della società anche a titolo di omesso controllo sull’operato di quest’ultimo o di omessa attivazione dei poteri loro riconosciuti dalla legge.

Cassazione penale sez. V  13 dicembre 2006 n. 17393  

In tema di responsabilità per bancarotta documentale, l’obbligo di vigilanza dei sindaci e del collegio sindacale non è limitato al mero controllo contabile, ma deve anche estendersi al contenuto della gestione, considerato che la previsione di cui all’art. 2403, comma 1, prima parte c.c. deve essere correlata con i commi terzo e quarto della stessa norma, che conferiscono ai sindaci il potere-dovere di chiedere agli amministratori notizie sull’andamento delle operazioni.

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