Bancarotta fraudolenta: assolto in cassazione il commercialista condannato nel doppio grado di merito se l’attività professionale svolta non ha alcun legame con le attività distrattive.

Si segnala la interessante pronuncia di legittimità resa dalla Corte di Cassazione con la sentenza n.49499/2018, depositata 29.10.2018, che ha affrontato lo specifico tema del concorso esterno del professionista  – extraneus– nel reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale.

Nel caso di specie la Procura della Repubblica di Roma chiedeva ed otteneva il rinvio a giudizio di un commercialista, ritenuto  colpevole dei reati fallimentari a lui ascritti nel doppio grado di merito, quale terzo extraneus, per aver posto in essere, nella qualità di  amministratore di diritto di una s.r.l., una serie di attività professionali che la Procura romana assumeva finalizzate a ritardare il fallimento della società, poi intervenuto, ancorché tali attività (cessione di quote, cambio di amministratore, ecc.) fossero intervenute solo successivamente alle condotte distrattive poste in essere da altro soggetto, precedente amministratore.

La Suprema Corte ha accolto il ricorso dell’imputato escludendo la responsabilità penale del prevenuto in quanto le condotte distrattive dell’intraneus, precedente amministratore della medesima s.r.l., sarebbero state antecedenti all’intervento del giudicabile e da questo indipendenti.

Di seguito, si riporta il passaggio della motivazione qui di interesse:

“… se è pur vero che la consumazione del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale coincide con la dichiarazione di fallimento, dovendosi aver riguardo a tale momento e non a quello del compimento dell’atto antidoveroso per la verifica dell’esistenza di un pregiudizio ai creditori (in questi termini vedi recentemente sez 5 n. 17819 del 24/03/2017) – e ciò sul rilievo che potrebbe, nel frattempo, configurarsi l’eventualità, peraltro inconsueta, della c.d. bancarotta riparata – tuttavia, rappresentando la dichiarazione di fallimento comunque un provvedimento giurisdizionale estraneo alla condotta dell’autore dell’atto distrattivo, l’individuazione di tale momento ai fini della consumazione del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale non può portare alle estreme e fuorvianti conseguenze di considerare quale condotta di concorso in un atto distrattivo dell’intraneus un comportamento posto in essere dall’extraneus in modo autonomo, senza preventivo concerto ed in un’epoca successiva alla condotta dell’intraneus nel frattempo già esaurita (i cui effetti potevano essere sterilizzati solo in caso di bancarotta riparata). Ne consegue che la circostanza che la condotta dell’extraneus si collochi in epoca antecedente alla dichiarazione di fallimento, ed abbia lo scopo di rendere irreversibili gli effetti di un atto distrattivo, non consente di ritenere sussistente la fattispecie concorsuale, che non è configurabile, come detto, in ragione del già intervenuto esaurimento dell’atto distrattivo dell’intraneus (salvo, a meno che non risulti che l’atto del terzo sia stato posto in essere previo concerto anteriore allo stesso atto antidoveroso dell’intraneus (in questo caso l’extraneus risponderebbe a titolo di concorso morale). Deve quindi addivenirsi alla conclusione che un comportamento postumo del terzo extraneus non è idoneo a configurare la fattispecie del concorso con il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale commesso dall’intraneus, dovendo la condotta del terzo essere anteriore o comunque concomitante a quella distrattiva dell’imprenditore fallito (o dell’amministratore della società fallita)”.

 

Riferimenti normativi


Bancarotta fraudolenta: Art.216 R.D. n. 267/1942.

“È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che:

1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;

2) ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari.

La stessa pena si applica all’imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commette alcuno dei fatti preveduti dal n. 1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili.

È punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione.

Salve le altre pene accessorie, di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna per uno dei fatti previsti nel presente articolo importa per la durata di dieci anni l’inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e l’incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa.

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Quadro giurisprudenziale di riferimento delle più recenti pronunce di legittimità in materia di bancarotta fraudolenta:

Cassazione penale sez. V, 25 giugno 2018 n. 40100.  

Poiché il fallimento determinato da operazioni dolose configura un’eccezionale ipotesi di fattispecie a sfondo preterintenzionale, l’onere probatorio dell’accusa si esaurisce nella dimostrazione della consapevolezza e volontà della natura dolosa dell’operazione alla quale segue il dissesto, nonché dell’astratta prevedibilità di tale evento quale effetto dell’azione antidoverosa, non essendo necessarie, ai fini dell’integrazione dell’elemento soggettivo, la rappresentazione e volontà dell’evento fallimentare.

Cassazione penale sez. V, 05 giugno 2018 n. 30105.  

Integra il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione la condotta dell’amministratore che prelevi dalle casse sociali somme a lui spettanti come retribuzione, se tali compensi sono solo genericamente indicati nello statuto e non vi sia stata determinazione di essi con delibera assembleare, perchè, in tal caso, il credito è da considerarsi illiquido, in quanto, sebbene certo nell’”an”, non è determinato anche nel “quantum”. (In motivazione, la Corte ha chiarito che non è giustificabile alcuna autoliquidazione dei compensi dell’amministratore).

Cassazione penale sez. III  20 aprile 2018 n. 33380  

Integra il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione la restituzione da parte dell’amministratore della società emittente fatture per operazioni inesistenti del corrispettivo versato dal simulato acquirente, transitato nel patrimonio della società e restituito decurtato dal compenso pattuito per l’emittente anche il temporaneo ingresso nel patrimonio della fallita di beni che in forza di un patto illecito vengano restituiti al dante causa determina, invero, un incremento dello stesso che espande le garanzie dei creditori, con la conseguenza che la restituzione costituisce atto ingiustificato idoneo a integrare la condotta di distrazione.

 Cassazione penale sez. V, 27 marzo 2018 n. 27141  

Non sussiste violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza nel caso in cui il giudice di appello, in parziale riforma della sentenza di condanna di primo grado relativa al reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, riqualifichi il fatto come bancarotta preferenziale, in quanto l’atto dispositivo tipico di tale fattispecie criminosa costituisce una “species” del più ampio “genus” di sottrazioni di risorse del patrimonio della società, che caratterizza la bancarotta per distrazione.

Cassazione penale sez. I, 09 marzo 2018 n. 14783  

In tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, ai fini della configurabilità del concorso dell’amministratore privo di delega per omesso impedimento dell’evento, è necessario che, nel quadro di una specifica contestualizzazione delle distrazioni in rapporto alle concrete modalità di funzionamento del consiglio di amministrazione, emerga la prova, da un lato, dell’effettiva conoscenza di fatti pregiudizievoli per la società o, quanto meno, di “segnali di allarme” inequivocabili dai quali desumere l’accettazione del rischio – secondo i criteri propri del dolo eventuale – del verificarsi dell’evento illecito e, dall’altro, della volontà – in guisa di dolo indiretto – di non attivarsi per scongiurare detto evento.

Cassazione penale sez. V, 23 giugno 2017 n. 38396  

La fattispecie della bancarotta fraudolenta patrimoniale è reato di pericolo concreto, sicché, per il suo perfezionamento, è esclusa la necessità di un nesso causale tra i fatti di bancarotta ed il successivo fallimento, laddove i fatti di bancarotta possono assumere rilievo in qualsiasi momento siano stati commessi e, quindi, anche se la condotta si è realizzata quando l’impresa ancora non versava in condizioni di insolvenza. In quanto reato di pericolo concreto è comunque necessario che il fatto di bancarotta abbia determinato un effettivo depauperamento dell’impresa e un effettivo pericolo per la integrità del patrimonio dell’impresa, da valutare nella prospettiva dell’esito concorsuale e dell’idoneità del fatto distrattivo ad incidere sulla garanzia dei creditori.

Cassazione penale sez. un.  31 marzo 2016 n. 22474  

L’elemento soggettivo del delitto di bancarotta fraudolenta è costituito dal dolo generico, per la cui sussistenza non è necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte.

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