Bancarotta fraudolenta documentale: l’amministratore uscente può essere condannato solo se viene provato lo svolgimento di funzioni gestorie dopo la cessazione della carica.

Si segnala ai lettori del blog la sentenza di legittimità n.15988/2019 (depositata il 11.04.2019) in materia di bancarotta fraudolenta documentale che affronta lo specifico tema della responsabilità dell’amministratore uscente in caso di avvicendamento nella carica dell’organo gestorio.

L’imputazione e lo svolgimento del processo di merito.

La Corte di Appello di Milano confermava la condanna dell’imputato tratto a giudizio per il reato di bancarotta fraudolenta documentale, perché, quale amministratore unico di una s.r.l. dichiarata fallita nel 2010, occultava la contabilità sociale operando come amministratore di fatto della medesima società di capitali, avendo nel 2008 ceduto la totalità delle quote societarie e la carica ad un cittadino extracomunitario, poi resosi irreperibile.

Il giudizio di cassazione ed il principio di diritto.

La difesa del giudicabile articolava diversi motivi di ricorso, denunciando, tra l’altro, vizio di motivazione non avendo la Corte distrettuale apprezzato correttamente l’avvenuta consegna della documentazione contabile al nuovo amministratore e l’affidamento a quest’ultimo della gestione societaria e l’obbligo giuridico della tenuta della contabilità.

La Suprema Corte ha accolto il ricorso; di seguito si riporta il passaggio della motivazione di maggiore interesse per gli operatori di diritto sull’obbligo di motivazione circa la prova della penale responsabilità dell’amministratore uscente:

“Pacifico l’occultamento dell’intero impianto contabile – e dunque l’integrazione dell’elemento materiale del reato – la Corte territoriale ha sostanzialmente ritenuto irrilevante il formale avvicendamento nella carica gestoria (ancorchè accompagnata dalla cessione delle quote sociali) in quanto di per sé ritenuto insufficiente ad elidere ogni responsabilità dell’amministratore per eventi eventualmente riconducibili al periodo successivo a tale avvicendamento. Ciò che invece doveva essere chiarito e dimostrato ai fini dell’affermazione della responsabilità dell’imputato è se effettivamente la contabilità della fallita venne consegnata al nuovo amministratore(ed in proposito la sentenza, pur registrandone il contenuto, ha in tal senso omesso di prendere posizione sul significato probatorio delle dichiarazioni del teste (omissis)) ed in caso affermativo se lo (omissis) abbia comunque continuato a svolgere di fatto funzioni gestorie ovvero abbia concordato con il nuovo amministratore il successivo occultamento della medesima o in qualche modo istigato tale occultamento. In particolare non emerge dalla motivazione della sentenza se la Corte abbia ritenuto l’imputato (come peraltro gli era stato contestato) amministratore di fatto della fallita per il periodo successivo alla dismissione della carica formale, circostanza che, come detto, sarebbe dirimente ai fini dell’affermazione della sua responsabilità. Ed in proposito è appena il caso di ricordare che tale ruolo va sì attribuito a chi svolge con continuità atti di gestione della società, ma che può rilevare anche un unico atto particolarmente significativo e che tale può essere anche la decisione, cui l’amministratore formale si sottometta, di interrompere l’attività imprenditoriale e sospendere qualsiasi annotazione contabile”.

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Riferimenti normativi

Art. 216. Bancarotta fraudolenta.

È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che:

1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;

2) ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari.

La stessa pena si applica all’imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commette alcuno dei fatti preveduti dal n. 1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili.

È punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione.

Salve le altre pene accessorie, di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna per uno dei fatti previsti nel presente articolo importa per la durata di dieci anni l’inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e l’incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa.

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Giurisprudenza di riferimento in materia di bancarotta fraudolenta documentale:

Cassazione penale, sez. V , 01/10/2018 , n. 53193

In tema di irregolare tenuta dei libri contabili, nel reato di bancarotta semplice l’illeicità della condotta è circoscritta alle scritture obbligatorie ed ai libri prescritti dalla legge, mentre nella fattispecie della bancarotta fraudolenta documentale l’elemento oggettivo della condotta ricomprende tutti i libri e le scritture contabili genericamente intesi anche se non obbligatori.

Cassazione penale, sez. V , 26/09/2018 , n. 1925

In materia fallimentare, la ricostruzione della documentazione contabile, attraverso il ricorso a una contabilità parallela in nero, creata per occultare condotte distrattive e di evasione di imposta, non esclude la bancarotta fraudolenta documentale. La necessità di acquisire i dati patrimoniali e finanziari dalla contabilità in nero è, infatti, la prova che la tenuta dei libri e delle altre scritture era tale da non rendere possibile un’affidabile ricostruzione del patrimonio o del movimento dì affari della società. A precisarlo è la Cassazione che ha respinto il ricorso dell’amministratore unico di una Srl dichiarata fallita e dl una sua collaboratrice per aver sottratto dalle casse sociali due milioni e 600mila euro e falsificato libri e scritture, creando una contabilità parallela e occulta. Per la Corte, in particolare, i semplici appunti, sia manoscritti che informatici, provenienti dall’imputato, specie se destinati a restare clandestini, non possono essere considerati scritture informali di supporto, ma solo documenti clandestini utilizzabili solo da chi, all’interno del gruppo, era a conoscenza dei ricavi in nero.

Cassazione penale, sez. V , 26/09/2018 , n. 54490

In tema di bancarotta fraudolenta, mentre con riguardo a quella documentale per sottrazione o per omessa tenuta in frode ai creditori delle scritture contabili, ben può ritenersi la responsabilità del soggetto investito solo formalmente dell’amministrazione dell’impresa fallita (cosiddetto “testa di legno”), atteso il diretto e personale obbligo dell’amministratore di diritto di tenere e conservare le suddette scritture, non altrettanto può dirsi con riguardo all’ipotesi della distrazione, relativamente alla quale non può, nei confronti dell’amministratore apparente, trovare automatica applicazione il principio secondo il quale, una volta accertata la presenza di determinati beni nella disponibilità dell’imprenditore fallito, il loro mancato reperimento, in assenza di adeguata giustificazione della destinazione ad essi data, legittima la presunzione della dolosa sottrazione, dal momento che la pur consapevole accettazione del ruolo di amministratore apparente non necessariamente implica la consapevolezza di disegni criminosi nutriti dall’amministratore di fatto.

Cassazione penale, sez. V , 05/07/2018 , n. 49499

Il comportamento postumo del terzo extraneus non configura il concorso con il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale commesso dall’intraneus; la condotta deve essere anteriore o concomitante. Ad affermarlo è la Cassazione che ha annullato senza rinvio la pronuncia di condanna emessa dai giudici di merito nei confronti di un commercialista a titolo di terzo extraneus nel delitto di bancarotta patrimoniale e documentale commesso dall’amministratore di due Srl. La condotta contestata, ovvero l’adoperarsi per ritardare la dichiarazione di fallimento, era però successiva a quella della manager, sicché per il professionista non può esservi partecipazione nel reato. Per i giudici di legittimità, infatti, l’individuazione del momento della consumazione del reato “non può portare alle estreme e fuorvianti conseguenze di considerare quale condotta di concorso in un atto distrattivo dell’intraneus un comportamento posto in essere dall’extraneus in modo autonomo, senza preventivo concerto e in un’epoca successiva alla condotta dell’intraneus nel frattempo già esaurita”.

Cassazione penale , sez. V , 19/06/2018 , n. 42568

Il reato di bancarotta fraudolenta documentalenon può avere ad oggetto il bilancio, non rientrando quest’ultimo nella nozione di “libri” e “scritture contabili” prevista dalla norma di cui all’ art. 216, comma primo, n. 2, L. fall .

Cassazione penale, sez. V , 19/06/2018 , n. 42568

In tema di reati fallimentari, nell’ipotesi di incorporazione per fusione di società in cui il fallimento riguarda solo la società incorporante, è possibile configurare i reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale a carico degli amministratori e dei concorrenti esterni della società incorporata anche in relazione a condotte illecite riguardanti quest’ultima e commesse prima della fusione, in quanto i rapporti giuridici facenti capo all’incorporata non si estinguono, ma si trasferiscono alla società incorporante.

Cassazione penale, sez. V , 15/03/2018 , n. 21920

La chiusura del fallimento conseguente all’esito positivo del concordato previsto dagli artt. 124 e seguenti della legge fallimentare non comporta l’estinzione dei reati fallimentari contestati (nella specie la bancarotta documentale fraudolenta) posto che, invece, l’indicata chiusura non rimuove la dichiarazione di insolvenza della società contenuta nella pronuncia del fallimento, che può essere annullata solo impugnando la stessa. (In motivazione, la Corte ha precisato che solo l’annullamento della sentenza dichiarativa di fallimento determinerebbe l’insussistenza dei reati fallimentari per il mancato avveramento della condizione obiettiva di punibilità, costituita dalla predetta pronuncia).

Cassazione penale, sez. V , 13/02/2018 , n. 16744

In tema di reati fallimentari, il reato previsto dagli artt 16, n. 3 e 220 legge fall ., relativo all’inosservanza dell’obbligo di deposito delle scritture contabili, nonché il delitto di bancarotta documentale semplice, devono ritenersi assorbiti dalla fattispecie di bancarotta fraudolenta documentale, qualora i fatti addebitati abbiano ad oggetto le medesime scritture contabili, in quanto, a fronte dell’omogeneità della struttura e dell’interesse sotteso alle predette figure di reato, prevale la fattispecie più grave connotata dall’elemento specializzante del dolo specifico.

Cassazione penale, sez. V , 13/11/2017 , n. 11049

È configurabile il concorso tra il delitto di bancarotta fraudolenta documentale, di cui all’art. 216, comma 2, n. 2, e quello di occultamento e distruzione di documenti contabili, previsto dall’ art. 10 d.lg. 10 marzo 2000, n. 74 , che sono tra loro in rapporto di specialità reciproca, in ragione: a) del differente oggetto materiale dell’illecito; b) dei diversi destinatari del precetto penale; c) del differente oggetto del dolo specifico; d) del divergente effetto lesivo delle condotte di reato. .

Cassazione penale, sez. V , 28/06/2017 , n. 43966

In tema di reati fallimentari, la bancarotta fraudolenta documentale di cui all’art. 216, comma 1, n. 2 prevede due fattispecie alternative, quella di sottrazione o distruzione dei libri e delle altre scritture contabili, che richiede il dolo specifico, e quella di tenuta della contabilità in modo da rendere impossibile la ricostruzione del movimento degli affari e del patrimonio della fallita che richiede il dolo generico.

Cassazione penale, sez. V , 20/06/2017 , n. 35591

È configurabile il concorso tra il delitto di bancarotta fraudolenta documentale, di cui all’art. 216, comma 1, n. 2, e quello di occultamento e distruzione di documenti contabili, previsto dall’art. 10 del d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, che sono tra loro in rapporto di specialità reciproca, in ragione: a) del differente oggetto materiale dell’illecito; b) dei diversi destinatari del precetto penale; c) del differente oggetto del dolo specifico; d) del divergente effetto lesivo delle condotte di reato.