La cassazione torna a definire il tema del dolo nel reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali rispetto alla conoscenza legale della diffida ad adempiere dell’INPS.
Si segnala ai lettori del blog la sentenza n.18853/2019 – depositata il 06.05.2019 resa dalla III Sezione penale della Corte di Cassazione in materia di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali.
Tra i vari profili sottoposti allo scrutinio di legittimità, la sentenza in commento alla cui lettura si rimanda per ulteriori approfondimenti affronta i temi di particolare interesse per gli operatori di diritto della rilevanza della preventiva contestazione accertata dall’INPS e dell’arco temporale che il giudice penale deve valutare per ritenere integrata la soglia di punibilità introdotta dal d.lgs. 15 gennaio 2016, n.8.
L’imputazione e il processo di merito.
La Corte di appello di Firenze confermava la penale responsabilità dell’imputato tratto a giudizio per omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, operate sulle retribuzioni dovute ai propri dipendenti relative alle mensilità di giugno, luglio, agosto, settembre, ottobre, novembre e dicembre dell’anno 2010, riformando la sentenza di primo grado limitatamente al trattamento sanzionatorio per l’intervenuta prescrizione delle mensilità antecedenti e la depenalizzazione di quelle successive.
Contro la sentenza della Corte distrettuale la difesa dell’imputato ha proposto ricorso per cassazione denunciando i seguenti vizi:
(i) violazione di legge riferita all’art 2 L.683/1983 difettando nel caso di specie la prova del dolo per mancata ricezione personale delle diffide INPS;
(ii) violazione di legge relativa al computo della pena inflitta al giudicabile;
(ii) violazione dell’art 157 cod. pen. assumendo la intervenuta prescrizione delle mensilità comprese tra giugno e ottobre 2010, con effetto residuo del mancato raggiungimento della soglia di punibilità.
La decisione della Cassazione sul caso oggetto della pronuncia.
La Suprema Corte ha dichiarato inammissibile il ricorso.
Di seguito si riportanoi passaggi estratti dal compendio motivazionale della sentenza in commento di maggior interesse per gli operatori di diritto.
- L’elemento psicologico del reato e la violazione dell’art 2.dl. 463/83.
“Va, in relazione al primo profilo, chiarito che la l’asserita mancata comunicazione delle violazioni accertate dall’INPS non attiene agli elementi costitutivi del reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali il quale, in quanto illecito omissivo istantaneo, si consuma alla scadenza del termine entro il quale il datore di lavoro deve versare le ritenute operate sulle retribuzioni corrisposte ai propri dipendenti, momento nel quale deve sussistere l’elemento soggettivo, sicché non può dedursi l’assenza del dolo dalla mancata conoscenza della diffida ad adempiere, inviata al contravventore a seguito dell’accertamento della violazione per consentirgli di giovarsi della speciale causa di non punibilità ivi prevista mediante il versamento integrale dei contributi entro tre mesi (Sez. 3, n. 43607 del 15/09/2015 – dep. 29/10/2015, Piro, Rv. 265284).
(…)Non essendo necessarie particolari formalità per la notifica dell’accertamento, la comunicazione della contestazione al contravventore è validamente perfezionata con la consegna a mezzo del servizio postale anche ad una delle persone conviventi con il destinatario o addette alla casa, dando luogo ad una presunzione legale di conoscenza che può essere vinta ove il contravventore provi di non avere avuto, senza colpa, notizia dell’atto,mediante la dimostrazione di un fatto o di una situazione, non superabile con l’ordinaria diligenza, che spezzi o interrompa in modo duraturo il collegamento fra il destinatario ed il luogo di destinazione della comunicazione (Sez. 3, n. 43250 del 20/07/2016 – dep. 13/10/2016, D’Alonzo, Rv. 267938).Per quanto invece attiene all’ultima diffida, la circostanza che la stessa sia stata ricevuta dal curatore fallimentare, essendo nel frattempo l’imputato, imprenditore individuale, fallito, non è di per sé idonea ad inficiare la medesima presunzione legale di conoscenza, non derivando dalla dichiarazione di fallimento la rescissione dei rapporti del titolare con la società. Al riguardo è sufficiente considerare sia la posizione che conserva nei confronti della società il fallito che, quantunque estromesso dalla sua gestione, può essere sentito in fase di formazione dello stato passivo, proporre reclamo avverso la sentenza dichiarativa del fallimento, così come agli atti del curatore, sia la permanenza in capo al medesimo degli obblighi assunti dalla nella qualità di imprenditore, allorquando la società era in bonis, esulanti dagli adempimenti attribuiti ex lege al curatore.
- Il computo delle mensilità e il periodo temporale di riferimento in caso di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali.
(…) In ordine al secondo motivo, non vi è dubbio che il reato di cui all’art. 2 dl. 463/83, conv. in L. 683/83 si configura, secondo la vigente normativa introdotta dall’art. 3, comma 6, del d.lgs. 15 gennaio 2016 n. 8, stante la soglia di punibilità strettamente collegata al periodo temporale dell’anno, come una fattispecie caratterizzata dalla progressione criminosa nel cui ambito, una volta superato il limite di legge, le ulteriori omissioni nel corso del medesimo anno si atteggiano a momenti esecutivi di un reato unitario a consumazione prolungata la cui definitiva cessazione viene a coincidere con la scadenza prevista dalla legge per il versamento dell’ultima mensilità, ovvero, come noto, con il termine del 16 del mese di gennaio dell’anno successivo (Sez. 3, n. 37232 del 11/05/2016 – dep. 08/09/2016, Lanzoni, Rv. 268308). Ciò nondimeno, con riferimento ai fatti pregressi all’entrata in vigore della nuova disciplina laddove, come nel caso di specie, l’omissione annuale abbia superato l’importo di 10.000 euro, previgente norma e nuova norma debbano essere poste a confronto tra loro onde verificare quale delle due sia concretamente più vantaggiosa in virtù del principio della legge più favorevole al reo(Sez. 3, n. 47902 del 18/07/2017 – dep. 18/10/2017, Abrate, Rv. 271446): di tale principio la stessa Corte distrettuale ha fatto applicazione riconoscendo la prescrizione maturata alla data della pronuncia impugnata delle mensilità antecedenti al giugno 2010, ovverosia calcolando la prescrizione mese per mese, con conseguente retrodatazione del termine astrattamente computabile al giorno 16 del mese successivo. L’imputato, avendo pertanto beneficiato del calcolo secondo la vecchia disciplina, più favorevole rispetto a quello previsto dalla vigente normativa che, considerando l’intera annualità 2010 avrebbe escluso la prescrizione per tutte le mensilità ivi comprese, non può ora dolersi dell’aumento ai fini della continuazione, coerentemente applicato per le mensilità dello stesso anno, il mancato versamento di ognuna delle quali è stato pertanto considerato reato autonomo.
- La violazione dell’art 157 cod. pen..
(…)L’inammissibilità dei precedenti motivi, non consentendo di ritenere che sia instaurato un valido rapporto processuale a seguito della proposta impugnazione, preclude la possibilità di rilevare e dichiarare le cause di non punibilità a norma dell’art. 129 c.p.p. (Sez. U, n. 32 del 22/11/2000 – dep. 21/12/2000, De Luca, Rv. 217266), ivi compresa la prescrizione maturatasi in data successiva alla pronuncia della sentenza impugnata.
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Riferimenti normativi sull’omesso versamento delle ritenute previdenziali
Decreto-legge 12 settembre 1983, n. 463. Art. 2
- Le ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, ivi comprese le trattenute effettuate ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 della legge 30 aprile 1969, n. 153, debbono essere comunque versate e non possono essere portate a conguaglio con le somme anticipate, nelle forme e nei termini di legge, dal datore di lavoro ai lavoratori per conto delle gestioni previdenziali ed assistenziali, e regolarmente denunciate alle gestioni stesse, tranne che a seguito di conguaglio tra gli importi contributivi a carico del datore di lavoro e le somme anticipate risulti un saldo attivo a favore del datore di lavoro. 1-bis. L’omesso versamento delle ritenute di cui al comma 1, per un importo superiore a euro 10.000 annui, e’ punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a euro 1.032. Se l’importo omesso non e’ superiore a euro 10.000 annui, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 10.000 a euro 50.000.
- Il datore di lavoro non e’ punibile, ne’ assoggettabile alla sanzione amministrativa, quando provvede al versamento delle ritenute entro tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione.1-ter. La denuncia di reato e’ presentata o trasmessa senza ritardo dopo il versamento di cui al comma 1-bis ovvero decorso inutilmente il termine ivi previsto. Alla denuncia è allegata l’attestazione delle somme eventualmente versate. 1-quater. Durante il termine di cui al comma 1-bis il corso della prescrizione rimane sospeso.
Decreto legislativo 15 gennaio 2016, n.8. Art. 3
- L’articolo 2, comma 1-bis, del decreto-legge 12 settembre 1983, n. 463, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 1983, n. 638, è sostituito dal seguente: «1-bis. L’omesso versamento delle ritenute di cui al comma 1, per un importo superiore a euro 10.000 annui, e’ punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a euro 1.032. Se l’importo omesso non e’ superiore a euro 000 annui, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 10.000 a euro 50.000.
- Il datore di lavoro non è punibile, ne’ assoggettabile alla sanzione amministrativa, quando provvede al versamento delle ritenute entro tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione».L’arco temporale da considerare per la corretta determinazione della soglia dell’importo di euro 10.000, è quello che intercorre tra il 1°gennaio ed il 31dicembre di ciascun anno (anno civile) (circolare INPS 121 del 5 luglio 2016).
- L’INPS ha precisato, con il messaggio n. 437 del 31 gennaio 2018, che i versamenti che concorrono alla determinazione della soglia, sono quelli relativi al mese di dicembre dell’anno precedente all’annualità considerata, da versare entro il 16 gennaio, fino a quelli relativi al mese di novembre dell’annualità considerata, la cui scadenza di versamento è il 16 dicembre.
- Le indicazioni di prassi trovano ragione nell’informazione provvisoria n. 1 della Corte Suprema di Cassazione del 18 gennaio 2018 che, a fronte della questione controversa su quale criterio individuare per la determinazione della soglia, adotta la soluzione che deve farsi riferimento alle mensilità di scadenza dei versamenti contributivi(periodo 16 gennaio – 16 dicembre, relativo alle retribuzioni corrisposte, rispettivamente, nel periodo dicembre dell’anno precedente – novembre dell’anno in corso).
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Quadro giurisprudenziale di riferimento in materia di omesso versamento di ritenute previdenziali:
Cassazione penale sez.III, 27 novembre 2018, n.346
In tema di omesso versamento all’INPS delle ritenute previdenziali ed assistenziali, configurandosi il reato di cui all’art. 2, comma 1-bis del d.l. n. 463 del 1983 con il superamento della soglia di euro 10.000 annui indipendentemente dal numero delle mensilità inevase – ben potendo l’illecito penalmente rilevante essere integrato dall’omesso versamento anche di una sola mensilità se di valore superiore a tale importo, non vi è dubbio tuttavia che allorquando più mensilità concorrano a determinare lo sbarramento prefissato dal legislatore ci si trovi di fronte ad una pluralità di omissioni che possono integrare il “comportamento abituale” ostativo al riconoscimento del beneficio di cui all’art. 131 bis c.p.
Cassazione penale sez. III 06 marzo 2018, n. 19671
Il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali è a dolo generico, ed è integrato dalla consapevole scelta di omettere i versamenti dovuti, ravvisabile anche qualora il datore di lavoro, in presenza di una situazione di difficoltà economica, abbia deciso di dare preferenza al pagamento degli emolumenti ai dipendenti ed alla manutenzione dei mezzi destinati allo svolgimento dell’attività di impresa, e di pretermettere il versamento delle ritenute all’erario, essendo suo onere quello di ripartire le risorse esistenti all’atto della corresponsione delle retribuzioni in modo da adempiere al proprio obbligo contributivo, anche se ciò comporta l’impossibilità di pagare i compensi nel loro intero ammontare.
Cassazione penale sez. III, 30 maggio 2018, n.39413
È applicabile la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto anche per i plurimi omessi versamenti contributivi se di poco superiori alla soglia prevista dalla fattispecie incriminatrice. La consumazione del reato è, infatti, collegata al debito complessivo annuo e non alle singole condotte mensili. A fornire tale interpretazione è la Cassazione che accoglie il ricorso del legale rappresentante di una società, condannato per omesso versamento di ritenute assistenziali e previdenziali operate sulle retribuzioni dei dipendenti in diverse mensilità, per un debito complessivo per l’anno di circa 11 mila euro, quindi solo di mille euro oltre la soglia penale. Per la Corte, dunque, la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto è applicabile se l’omissione è di poco superiore alla soglia fissata dal legislatore, considerando tutti i versamenti non eseguiti nel loro complesso.
Cassazione penale sez. III 23 novembre 2017 n. 6934
In tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, ai fini dell’integrazione del reato previsto dall’ art. 2, comma 1-bis, del d.l. 12 settembre 1983, n. 463 , conv. in legge 11 novembre 1983, n. 638 , è necessaria la prova del materiale esborso della retribuzione, anche sotto forma di compensi in nero. (Nella specie la S.C. ha ritenuto immune da vizi la decisione della corte territoriale che aveva desunto, in assenza di elementi di segno contrario, la prova della effettiva corresponsione della retribuzione ai lavoratori dalla presentazione dei modelli DM-10 da parte del datore di lavoro).
Cassazione penale sez. fer. 29 agosto 2017 n. 39882
In tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali ex art. 2, comma 1 bis, d.l. n. 463/1983, convertito con modificazioni in l. n. 638/1983, ai fini della verifica circa il superamento o meno della soglia di rilevanza penale, fissata in Euro 10.000 per ciascun anno, deve tenersi conto, nel computo di tale importo, anche della eventuale omissione relativa al mese di dicembre, a nulla rilevando che, con riguardo a tale mese, il termine per la effettuazione del versamento scada nel corso del mese di gennaio dell’anno successivo. La verifica in parola va infatti effettuata secondo il criterio della competenza contributiva, cioè facendo riferimento al periodo intercorrente dalla scadenza del primo versamento dell’anno contributivo dovuto relativo al mese di gennaio (16 febbraio) sino alla scadenza dell’ultimo, relativo al mese di dicembre (16 gennaio dell’anno successivo).
Cassazione penale sez. fer. 10 agosto 2017 n. 39332
Nel caso in cui il datore di lavoro ometta di versare all’INPS le ritenute previdenziali ed assistenziali dei suoi lavoratori ha la facoltà, prima della comunicazione della notizia di reato, entro 3 mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione, di definire il contenzioso in sede amministrativa. Per poter esercitare tale facoltà, l’avviso di accertamento inviato dall’INPS al datore di lavoro deve contenere l’indicazione del periodo cui si riferisce l’omesso versamento delle ritenute, il relativo importo, l’indicazione dell’ente presso il quale deve essere effettuato il versamento entro i 3 mesi e l’avviso che il pagamento consente di fruire della causa di non punibilità sopra descritta.
Cassazione penale sez. III 18 luglio 2017 n. 39072
In tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, tenuto ad adempiere alla diffida inviata ai sensi dell’art. 2, comma 1-bis, d.l. 12 settembre 1983, n. 463, conv. dalla legge 11 novembre 1983, n. 638, è colui che era obbligato al versamento al momento dell’insorgenza del debito contributivo, anche se “medio tempore” abbia perduto la rappresentanza o la titolarità dell’impresa, in quanto il predetto adempimento costituisce una causa personale di esclusione della punibilità, sicché vi è tenuto soltanto l’autore del reato. (In motivazione la Corte ha precisato che, in caso di liquidazione o di fallimento, l’obbligato è tenuto a sollecitare il liquidatore o il curatore perché adempia al pagamento nel termine trimestrale decorrente dalla contestazione o della notifica dell’avvenuto accertamento della violazione).
Cassazione penale sez. III 07 luglio 2017 n. 39464
Con l’articolo 3, comma 6, del Dlgs 15 gennaio 2016 n. 8, il legislatore, stabilendo che l’omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali di cui all’ articolo 2, comma 1bis, del Dl 12 settembre 1983 n. 463, convertito dalla legge 11 novembre 1983 n. 638, integra reato ove l’importo sia superiore a quello di 10.000 euro annui, ha configurato tale superamento, strettamente collegato al periodo temporale dell’anno, quale vero e proprio elemento caratterizzante il disvalore di offensività penale, che viene a segnare, tra l’altro, il momento consumativo del reato: conseguentemente, l’illecito penale deve ritenersi perfezionato nel momento e nel mese in cui l’importo non versato, calcolato a decorrere dalla mensilità di gennaio dell’anno considerato, superi l’importo di 10.000 euro. Con la conseguenza che le ulteriori successive omissioni, che seguano nei mesi successivi dello stesso anno, non danno luogo, in caso di secondo superamento della soglia, a un ulteriore reato, ma contribuiscono ad accentuare la lesione inferta al bene giuridico per effetto del già verificatosi superamento dell’importo di legge (nella specie, la Corte, accogliendo il ricorso del procuratore generale, ha annullato la decisione del giudice che aveva assolto l’imputato dal reato contestatogli sulla base dell’erroneo assunto che dovesse considerarsi depenalizzato il reato per il solo fatto che le omissioni mensili fossero sotto soglia pur quando nell’arco dell’anno questa fosse stata superata).
Cassazione penale sez. III 10 aprile 2017 n. 43811
Il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali è a dolo generico, ed è integrato dalla consapevole scelta di omettere i versamenti dovuti, ravvisabile anche qualora il datore di lavoro, in presenza di una situazione di difficoltà economica, abbia deciso di dare preferenza al pagamento degli emolumenti ai dipendenti ed alla manutenzione dei mezzi destinati allo svolgimento dell’attività di impresa, e di pretermettere il versamento delle ritenute all’erario, essendo suo onere quello di ripartire le risorse esistenti all’atto della corresponsione delle retribuzioni in modo da adempiere al proprio obbligo contributivo, anche se ciò comporta l’impossibilità di pagare i compensi nel loro intero ammontare.
Cassazione penale sez. III 17 gennaio 2017 n. 20855
In materia di omesso versamento di ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, nel caso di versamento soltanto parziale della somma complessivamente dovuta nel termine perentorio di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione, non opera la causa di non punibilità del soggetto agente prevista dall’art. 2, comma 1-bis, legge n. 638 del 1983 così come modificato dal D.Lgs. n. 211 del 1994.
Cassazione penale sez. III 11 gennaio 2017 n. 22140
In tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali, al fine di accertare il superamento della soglia di punibilità di euro 10.000 annui (introdotta dall’art. 3, comma sesto, del D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 8), l’ammontare delle ritenute omesse deve essere determinato in riferimento al momento in cui le obbligazioni rimaste inadempiute sono sorte, a prescindere dal termine di scadenza previsto per il versamento, che rileva esclusivamente ai fini della individuazione del momento consumativo del reato. (Fattispecie in cui la S.C., in applicazione del principio, ha ritenuto che l’omesso versamento delle ritenute operate sulle retribuzioni corrisposte nel mese di dicembre 2008 dovesse essere considerato nell’annualità 2008 e non in quella 2009).
Cassazione penale sez. III 11 maggio 2016 n. 37232
Alla stregua della nuova formulazione dell’art. 2, comma 1 bis, del d.l. n. 463 del 1983, conv. con modificazioni, in l. n. 638 del 1983, introdotta dall’art. 3, comma 6, d.lg. 15 gennaio 2016 n. 8, il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali deve ritenersi perfezionato (salva la causa di non punibilità costituita dall’eventuale versamento delle somme dovute entro il termine di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione), all’atto del raggiungimento, nel corso di ciascun anno, della soglia minima fissata in euro 10.000 (tenendosi conto anche delle singole omissioni per cui sia intervenuta prescrizione) senza che l’eventuale, nuovo raggiungimento di tale soglia in conseguenza di ulteriori omissioni che si verifichino nel corso del medesimo anno possa dar luogo ad ulteriori reati, dovendosi in tal caso ravvisare una fattispecie a progressione criminosa in cui le dette ulteriori omissioni si atteggiano a momenti esecutivi di un reato unitario a consumazione prolungata, la cui definitiva cessazione viene a coincidere con la scadenza prevista dalla legge per il versamento dell’ultima mensilità, ovvero, come noto, con il termine del 16 del mese di gennaio dell’anno successivo.
Cassazione penale sez. III 11 maggio 2016 n. 35589
In tema di contributi previdenziali ed assistenziali, il reato previsto dall’art. 2, comma primo bis,D.L. 12 settembre 1983 n. 463, conv. in l. 11 novembre 1983, n. 638, di omesso versamento delle ritenute di importo superiore ai 10.000 euro, operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, ha una struttura unitaria e la condotta può configurarsi anche attraverso una pluralità di omissioni, compiute nel periodo annuale di riferimento, che possono di per sè anche non costituire reato; ne consegue che la consumazione del delitto può essere istantanea o di durata e, in quest’ultimo caso, ad effetto prolungato sino al termine dell’anno in contestazione. (Fattispecie nella quale la S.C. ha escluso la sussistenza del reato in relazione ad omessi versamenti, per un valore complessivo di 21.000 euro, che, però, in ciascuna delle annualità di riferimento, si attestavano ad una soglia inferiore ai 10.000 euro).
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