La cassazione definisce ratio ed ambito applicativo dell’aggravante speciale di cui all’art 219 r. d. n. 267/42 prevista per la ricorrenza di più fatti di bancarotta.

Si segnala ai lettori del blog la recente sentenza n. 20532/2019 − depositata il 13.05.2019, che nell’ambito dei reati fallimentari affronta il tema dei presupposti e del perimetro applicativo dell’aggravante speciale di cui all’art 219, secondo comma n.1, r. d. n. 267 del 1942.

L’imputazione e il doppio grado di merito.

La Corte di appello di Trento confermava l’impugnata sentenza di condanna del Tribunale di Rovereto emessa per una pluralità di condotte illecite integranti più fatti di bancarotta, determinando l’entità della pena inflitta facendo applicazione dell’aggravante speciale di cui all’art 219 r. d. n. 267/42.

Il ricorso per cassazione.

Avverso la sentenza della Corte territoriale interponeva ricorso per cassazione la difesa del giudicabile articolando diversi motivi di doglianza, per il cui apprezzamento si rimanda alla lettura sentenza in commento, censurando, in particolare, i punti della sentenza che affrontano i temi della sussistenza dell’elemento psicologico del reato e della dosimetria della pena principale per erronea applicazione dell’aggravante speciale prevista dalla legge fallimentare, non contestata nel capo di imputazione

Il giudizio di legittimità ed i principi di diritto.

Il Collegio di legittimità ha ritenuto inammissibili i motivi di ricorso impingenti la contestata penale responsabilità del prevenuto, annullando la sentenza di appello limitatamente alla illegalità della durata delle pene accessorie applicate.

Di seguito si riportano i passaggio estratti dal compendo motivazionale di maggiore interesse per gli operatori di diritto:

Sulla applicabilità della disciplina dell’art 219, secondo comma, n.1, r.d n. 267/42.

“In tempi recenti questa Corte di Cassazione ha ribadito (Sez. 5 n. 13390 del 23/01/2019, Simonetta, non massimata) che la circostanza aggravante della pluralità dei fatti di bancarotta attribuiti (art. 219, secondo comma, n. 1, r.d. n. 267 del 1942), non richiede alcuna formale contestazione (diversa, s’intende da quella dei fatti di bancarotta), in quanto l’utilizzazione di tale istituto si risolve esclusivamente nell’applicazione di una disciplina più favorevole di quella che deriverebbe dalle regole generali in tema di determinazione della pena in caso di pluralità di reati. Nel caso di specie, all’imputato sono stati contestati più reati – e quindi era ben consapevole di essere accusato di una pluralità di fatti di bancarotta e poteva esercitare il suo diritto di difesa – ed in relazione ad essi è stata affermata la sua responsabilità, cosicché del tutto correttamente e legittimamente è stata fatta applicazione dell’art. 219 secondo comma n. 1 r.d. n. 267 del 1942. Peraltro, il ricorrente non ha interesse ad impugnare tale punto della decisione, poiché laddove non venisse applicata la citata disposizione dovrebbe trovare applicazione la ben più gravosa disciplina della continuazione. La diversa tesi sostenuta dal ricorrente condurrebbe ad applicare più volte al condannato la pena per ciascun delitto di bancarotta con conseguente pregiudizio per lo stesso.”

Rv. 243416).”

Sugli elementi costitutivi della bancarotta fraudolenta documentale.

“In tema di bancarotta fraudolenta, nelle prime tre ipotesi previste dall’art. 216, primo comma n. 2, r.d. n. 267 del 1942, al quale rinvia il comma secondo parte seconda dello stesso articolo per la bancarotta documentale post fallimentare, il reato si perfeziona indipendentemente dall’impossibilità di ricostruire la contabilità dell’impresa, in quanto l’evento della non ricostruibilità non è riferito a dette ipotesi (sottrazione, distruzione o falsificazione), ma soltanto alla quarta che concerne l’omessa o irregolare tenuta dei libri contabili (Sez. 6, n. 4038 del 13/01/1994, D’Episcopo, Rv. 19845301). All’ (omissis) è stato contestato il delitto di bancarotta fraudolenta impropria documentale mediante falsificazione delle scritture contabili e quindi, in applicazione del principio sopra esposto, non ha rilevanza la circostanza che il curatore abbia o meno potuto ricostruire il patrimonio ed il movimento degli affari della fallita.”

“Né sussiste alcuna contraddizione per avere la Corte di appello affermato la penale responsabilità dell’Angelini sia per la bancarotta fraudolenta documentale, sia per la bancarotta semplice documentale. Infatti quest’ultima è stata commessa omettendo di provvedere alla regolare tenuta delle scritture contabili nei tre anni anteriori al fallimento, mentre la bancarotta fraudolenta documentale è stata commessa in un momento antecedente a tale periodo triennale mediante la falsificazione delle scritture, facendo apparire la società fallita titolare di un credito di € 400.000,00 nei confronti della Intesa Costruzioni mentre tale credito era in realtà in massima parte inesistente. Le due condotte si collocano in momenti diversi e possono coesistere. Quanto all’elemento soggettivo del delitto di bancarotta fraudolenta documentale, nella sentenza di secondo grado si evidenzia che sussiste il dolo specifico in quanto la falsificazione era volta a far apparire la società maggiormente capitalizzata e quindi a consentire all'(omissis) di eludere le norme che imponevano il suo scioglimento o la sua ricapitalizzazione e trarre in inganno i creditori della società, che venivano erroneamente indotti a ritenere che le condizioni patrimoniali della società fossero più floride e quindi a concederle credito.”

“Deve invece essere rilevata l’illegalità delle pene accessorie la cui durata è stata determinata, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 216 r.d. n. 267 del 1942, nella misura fissa di anni dieci. Difatti, la Corte Costituzionale ha dichiarato, con la sentenza n. 222 del 5 dicembre 2018, la illegittimità dell’art. 216, ultimo comma, r.d. n. 267 del 1942, nella parte in cui determina nella misura fissa di anni dieci la durata della pena accessoria da essa prevista. Per effetto di detta sentenza, la pena accessoria inflitta con la sentenza impugnata in questa sede è divenuta illegale, cosicché la sentenza deve, in tale parte, essere annullata con rinvio alla Corte di appello di Trento, sezione distaccata di Bolzano. Peraltro, a seguito della citata sentenza della Corte Costituzionale, le Sezioni Unite hanno recentemente affermato, con sentenza adottata all’udienza del 28 febbraio 2019, in attesa di pubblicazione, che la durata delle pene accessorie deve essere determinata in concreto dal giudice in base ai criteri fissati dall’art. 133 cod. pen. e non in misura pari a quella della pena principale ai sensi dell’art. 37 cod. pen.”

La durata delle pene accessorie nella bancarotta fraudolenta.

Deve invece essere rilevata l’illegalità delle pene accessorie la cui durata è stata determinata, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 216 r.d. n. 267 del 1942, nella misura fissa di anni dieci. Difatti, la Corte Costituzionale ha dichiarato, con la sentenza n. 222 del 5 dicembre 2018, la illegittimità dell’art. 216, ultimo comma, r.d. n. 267 del 1942, nella parte in cui determina nella misura fissa di anni dieci la durata della pena accessoria da essa prevista. Per effetto di detta sentenza, la pena accessoria inflitta con la sentenza impugnata in questa sede è divenuta illegale, cosicché la sentenza deve, in tale parte, essere annullata con rinvio alla Corte di appello di Trento, sezione distaccata di Bolzano. Peraltro, a seguito della citata sentenza della Corte Costituzionale, le Sezioni Unite hanno recentemente affermato, con sentenza adottata all’udienza del 28 febbraio 2019, in attesa di pubblicazione, che la durata delle pene accessorie deve essere determinata in concreto dal giudice in base ai criteri fissati dall’art. 133 cod. pen. e non in misura pari a quella della pena principale ai sensi dell’art. 37 cod. pen..

Ne consegue che la sentenza impugnata deve essere annullata limitatamente alla durata delle pene accessorie previste dall’ultimo comma dell’art. 216 r.d. 16 marzo 1942 n. 267 con rinvio per nuovo esame alla Corte di appello di Trento, sezione distaccata di Bolzano.

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Quadro normativo di riferimento:

Art 216 (R.D. 16 marzo 1942, n. 267), Bancarotta fraudolenta:

È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che:

ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;
ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profittoo di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari.

La stessa pena si applica all’imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commette alcuno dei fatti preveduti dal n. 1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili.

È punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione.

Salve le altre pene accessorie, di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna per uno dei fatti previsti nel presente articolo importa per la durata di dieci anni l’inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e l’incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa.

Art 217 (R.D. 16 marzo 1942, n. 267), Bancarotta semplice:

È punito con la reclusione da sei mesi a due anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che, fuori dai casi preveduti nell’articolo precedente:

ha fatto spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alla sua condizione economica;
ha consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti;
ha compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento;
ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa;
non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare.

La stessa pena si applica al fallito che, durante i tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento ovvero dall’inizio dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata, non ha tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritti dalla legge o li ha tenuti in maniera irregolare o incompleta.

Art 219 (R.D. 16 marzo 1942, n. 267), Circostanze aggravanti e circostanza attenuante:

Nel caso in cui i fatti previsti negli articoli 216, 217 e 218 hanno cagionato un danno patrimoniale di rilevante gravità, le pene da essi stabilite sono aumentate fino alla metà.

Le pene stabilite negli articoli suddetti sono aumentate:

se il colpevole ha commesso più fatti tra quelli previsti in ciascuno degli articoli indicati;
se il colpevole per divieto di legge non poteva esercitare un’impresa commerciale.

Nel caso in cui i fatti indicati nel primo comma hanno cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuità, le pene sono ridotte fino al terzo.

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Quadro giurisprudenziale di riferimento dei più recenti arresti in tema di bancarotta fraudolenta documentale:

Cassazione penale, sez. V, 01/10/2018, n. 53193

In tema di irregolare tenuta dei libri contabili, nel reato di bancarotta semplice l’illeicità della condotta è circoscritta alle scritture obbligatorie ed ai libri prescritti dalla legge, mentre nella fattispecie della bancarotta fraudolenta documentale l’elemento oggettivo della condotta ricomprende tutti i libri e le scritture contabili genericamente intesi anche se non obbligatori.

Cassazione penale, sez. V, 26/09/2018, n. 1925

In materia fallimentare, la ricostruzione della documentazione contabile, attraverso il ricorso a una contabilità parallela in nero, creata per occultare condotte distrattive e di evasione di imposta, non esclude la bancarotta fraudolenta documentale. La necessità di acquisire i dati patrimoniali e finanziari dalla contabilità in nero è, infatti, la prova che la tenuta dei libri e delle altre scritture era tale da non rendere possibile un’affidabile ricostruzione del patrimonio o del movimento dì affari della società. A precisarlo è la Cassazione che ha respinto il ricorso dell’amministratore unico di una Srl dichiarata fallita e dl una sua collaboratrice per aver sottratto dalle casse sociali due milioni e 600mila euro e falsificato libri e scritture, creando una contabilità parallela e occulta. Per la Corte, in particolare, i semplici appunti, sia manoscritti che informatici, provenienti dall’imputato, specie se destinati a restare clandestini, non possono essere considerati scritture informali di supporto, ma solo documenti clandestini utilizzabili solo da chi, all’interno del gruppo, era a conoscenza dei ricavi in nero.

Cassazione penale, sez. V, 26/09/2018, n. 54490

In tema di bancarotta fraudolenta, mentre con riguardo a quella documentale per sottrazione o per omessa tenuta in frode ai creditori delle scritture contabili, ben può ritenersi la responsabilità del soggetto investito solo formalmente dell’amministrazione dell’impresa fallita (cosiddetto “testa di legno”), atteso il diretto e personale obbligo dell’amministratore di diritto di tenere e conservare le suddette scritture, non altrettanto può dirsi con riguardo all’ipotesi della distrazione, relativamente alla quale non può, nei confronti dell’amministratore apparente, trovare automatica applicazione il principio secondo il quale, una volta accertata la presenza di determinati beni nella disponibilità dell’imprenditore fallito, il loro mancato reperimento, in assenza di adeguata giustificazione della destinazione ad essi data, legittima la presunzione della dolosa sottrazione, dal momento che la pur consapevole accettazione del ruolo di amministratore apparente non necessariamente implica la consapevolezza di disegni criminosi nutriti dall’amministratore di fatto.

Cassazione penale, sez. V, 05/07/2018, n. 49499

Il comportamento postumo del terzo extraneus non configura il concorso con il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale commesso dall’intraneus; la condotta deve essere anteriore o concomitante. Ad affermarlo è la Cassazione che ha annullato senza rinvio la pronuncia di condanna emessa dai giudici di merito nei confronti di un commercialista a titolo di terzo extraneus nel delitto di bancarotta patrimoniale e documentale commesso dall’amministratore di due Srl. La condotta contestata, ovvero l’adoperarsi per ritardare la dichiarazione di fallimento, era però successiva a quella della manager, sicché per il professionista non può esservi partecipazione nel reato. Per i giudici di legittimità, infatti, l’individuazione del momento della consumazione del reato “non può portare alle estreme e fuorvianti conseguenze di considerare quale condotta di concorso in un atto distrattivo dell’intraneus un comportamento posto in essere dall’extraneus in modo autonomo, senza preventivo concerto e in un’epoca successiva alla condotta dell’intraneus nel frattempo già esaurita”.

Cassazione penale, sez. V, 19/06/2018, n. 42568

Il reato di bancarotta fraudolenta documentale non può avere ad oggetto il bilancio, non rientrando quest’ultimo nella nozione di “libri” e “scritture contabili” prevista dalla norma di cui all’ art. 216, comma primo, n. 2, L. fall .

Cassazione penale, sez. V, 19/06/2018, n. 42568

In tema di reati fallimentari, nell’ipotesi di incorporazione per fusione di società in cui il fallimento riguarda solo la società incorporante, è possibile configurare i reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale a carico degli amministratori e dei concorrenti esterni della società incorporata anche in relazione a condotte illecite riguardanti quest’ultima e commesse prima della fusione, in quanto i rapporti giuridici facenti capo all’incorporata non si estinguono, ma si trasferiscono alla società incorporante.

Cassazione penale, sez. V, 15/03/2018 , n. 21920

La chiusura del fallimento conseguente all’esito positivo del concordato previsto dagli artt. 124 e seguenti della legge fallimentare non comporta l’estinzione dei reati fallimentari contestati (nella specie la bancarotta documentale fraudolenta) posto che, invece, l’indicata chiusura non rimuove la dichiarazione di insolvenza della società contenuta nella pronuncia del fallimento, che può essere annullata solo impugnando la stessa. (In motivazione, la Corte ha precisato che solo l’annullamento della sentenza dichiarativa di fallimento determinerebbe l’insussistenza dei reati fallimentari per il mancato avveramento della condizione obiettiva di punibilità, costituita dalla predetta pronuncia).

Cassazione penale, sez. V, 13/02/2018, n. 16744

In tema di reati fallimentari, il reato previsto dagli artt 16, n. 3 e 220 legge fall ., relativo all’inosservanza dell’obbligo di deposito delle scritture contabili, nonché il delitto di bancarotta documentale semplice, devono ritenersi assorbiti dalla fattispecie di bancarotta fraudolenta documentale, qualora i fatti addebitati abbiano ad oggetto le medesime scritture contabili, in quanto, a fronte dell’omogeneità della struttura e dell’interesse sotteso alle predette figure di reato, prevale la fattispecie più grave connotata dall’elemento specializzante del dolo specifico.

Cassazione penale, sez. V, 13/11/2017, n. 11049

È configurabile il concorso tra il delitto di bancarotta fraudolenta documentale, di cui all’art. 216, comma 2, n. 2, e quello di occultamento e distruzione di documenti contabili, previsto dall’ art. 10 d.lg. 10 marzo 2000, n. 74 , che sono tra loro in rapporto di specialità reciproca, in ragione: a) del differente oggetto materiale dell’illecito; b) dei diversi destinatari del precetto penale; c) del differente oggetto del dolo specifico; d) del divergente effetto lesivo delle condotte di reato. .

Cassazione penale, sez. V, 28/06/2017, n. 43966

In tema di reati fallimentari, la bancarotta fraudolenta documentale di cui all’art. 216, comma 1, n. 2 prevede due fattispecie alternative, quella di sottrazione o distruzione dei libri e delle altre scritture contabili, che richiede il dolo specifico, e quella di tenuta della contabilità in modo da rendere impossibile la ricostruzione del movimento degli affari e del patrimonio della fallita che richiede il dolo generico.

Cassazione penale, sez. V, 20/06/2017, n. 35591

È configurabile il concorso tra il delitto di bancarotta fraudolenta documentale, di cui all’art. 216, comma 1, n. 2, e quello di occultamento e distruzione di documenti contabili, previsto dall’art. 10 del d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, che sono tra loro in rapporto di specialità reciproca, in ragione: a) del differente oggetto materiale dell’illecito; b) dei diversi destinatari del precetto penale; c) del differente oggetto del dolo specifico; d) del divergente effetto lesivo delle condotte di reato.

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