Le condotte depauperative del patrimonio sociale in favore di un creditore non integrano la bancarotta preferenziale quando l’atto dispositivo è finalizzato ad evitare il fallimento della società.

Si segnala ai lettori del blog la recente sentenza n. 25787/2019 – depositata l’11.06.2019 resa in materia di reati fallimentari, con la quale la Suprema Corte, dando continuità ad un consolidato orientamento giurisprudenziale ha escluso la sussistenza dell’elemento psicologico del dolo specifico richiesto nella bancarotta preferenziale, allorché l’atto di disposizione patrimoniale posto a vantaggio di un creditore era teso alla salvaguardia dell’attività imprenditoriale.

L’imputazione e lo svolgimento del giudizio di merito.

La Corte di appello di Milano confermava la responsabilità penale degli imputati affermata dal Tribunale nei confronti dei giudicabili tratti a giudizio per rispondere del delitto di cui all’art 216 comma 3 legge fall., riformando la sentenza di primo grado limitatamente al trattamento sanzionatorio ed alla concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena.

L’accusa si fondava sulla contestata violazione della par condicio creditorum, causata dalla vendita del patrimonio immobiliare della fallenda ad altra alla società, la quale, a sua volta, come controprestazione, procedeva ad accollarsi i debiti che quest’ultima aveva con le altre società appartenenti al gruppo della controllante.

Il ricorso per cassazione.

Avverso la sentenza emessa dalla Corte distrettuale milanese interponevano ricorso per cassazione gli imputati censurando il provvedimento de quocon plurimi motivi di doglianza per il cui apprezzamento si rimanda alla lettura della sentenza in commento.

Il giudizio di legittimità ed i principi di diritto.

Il Supremo Collegio ha accolto parzialmente il ricorso, annullando la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Milano per nuovo esame.

Di seguito si riportano i più significati passaggi della motivazione della sentenza n. 25787/2019.

Sulla condotta materiale e l’elemento psicologico integranti l’ipotesi di bancarotta preferenziale:

“Mette conto ricordare — come puntualmente ricostruito da Sez. 5, n. 15712 del 12/03/2014, Consol e altri, Rv. 260221 – 01 — che la fattispecie di cui all’art. 216, comma 3, legge fall. punisce chi, prima o durante la procedura fallimentare, esegua pagamenti o simuli titoli di prelazione allo scopo di favorire, a danno di altri creditori, alcuni di essi. Essenziale per la configurabilità del reato è la violazione della par condicio creditorum (espressione del principio inteso ad evitare disparità di trattamento che non trovino giustificazione nelle cause legittime di prelazione fatte salve dall’art. 2741 c.c.), con l’alterazione dell’ordine, stabilito dalla legge, di soddisfazione dei creditori; in pratica vi è una deminutio patrimoniale che però non è illecita perché indebita e dettata da finalità depauperative (come nella bancarotta per distrazione), ma che è penalmente rilevante siccome funzionale a soddisfare con precedenza rispetto agli altri un creditore effettivo, che non abbia titolo preferenziale. Riguardo all’elemento psicologico, è richiesto il dolo specifico, costituito dalla volontà di recare un vantaggio al creditore soddisfatto, con l’accettazione dell’eventualità di un danno per gli altri, secondo lo schema del dolo eventuale; ne consegue che tale finalità non è ravvisabile allorché il pagamento sia volto, in via esclusiva o prevalente, alla salvaguardia della attività sociale o imprenditoriale ed il risultato di evitare il fallimento possa ritenersi più che ragionevolmente perseguibile(Sez. 5, n. 54465 del 05/06/2018, M., Rv. 274188 – 01; Sez. 5, n. 16983 del 05/03/2014, Liori e altri, Rv. 262904 – 01; Sez. 5, n. 673 del 21/11/2013, dep. 2014, Lippi, Rv. 257963 – 01).”

L’applicazione del principio di diritto alla fattispecie concreta oggetto del giudizio di legittimità:

“(…)Invero, in primo luogo, occorre evidenziare che la Corte di appello ha omesso di dare conto dell’esistenza di elementi, processualmente emersi, che evidenziassero la valenza ex art. 216, comma 3 legge fall. della complessa operazione attuata; invero, la natura articolata e plurisoggettiva dell’operazione (che ha visto la cessione del compendio immobiliare a fronte non già dell’immediata soddisfazione dei creditori sociali, ma dell’accollo dei debiti della (omissis) da parte della cessionaria degli omissis s.r.I.) e le specifiche censure che si leggono nell’atto di appello avrebbero imposto alla Corte di merito una più accurata ed articolata riflessione circa l’assimilabilità al concetto di “pagamenti” della triangolazione avvenuta. Quanto, poi, in particolare, alla corrispondenza tra la deminutio patrimoniale per la (omissis) s.r.l. e la soddisfazione dei creditori — che è alla base della riqualificazione avvenuta per mano del Tribunale — la pronunzia avversata non affronta il tema, pur coltivato nell’appello, della valenza satisfattiva dell’operazione rispetto alle pretese dei creditori in tesi preferiti.

Quanto al coefficiente soggettivo, gli argomenti in fatto sviluppati nell’appello a proposito della direzione dell’attività — tesa non già a tacitare alcuni creditori a discapito di altri, ma a chiudere l’attività della (omissis) una volta realizzato l’oggetto sociale con il completamento dell’attività edificatoria e con la contestuale rinunzia ad una parte dei crediti da parte delle società aventi diritto — non hanno trovato adeguato sfogo in seno alla pronunzia impugnata: quest’ultima ha infatti mancato di valorizzare le ragioni per cui la condotta debba considerarsi mossa da finalità illecita nei sensi sopra precisati, omettendo di contestualizzare temporalmente l’operazione rispetto all’emersione dell’insolvenza e di interrogarsi sulle conseguenze favorevoli che dall’operazione sarebbero potute derivare rispetto alla stato di salute della società ed alla ragionevole prospettiva di evitare il fallimento. L’esistenza di dette lacune argomentative impone, dunque, di annullare con rinvio la sentenza impugnata affinché il Giudice di rinvio possa fornire nuova motivazione sui punti sopra indicati, che tenga conto dei principi teorici enunciati e dei risvolti concreti di essi nella presente res iudicanda così come circoscritta dall’appello.”

Sulla violazione di legge in riferimento all’esclusione delle pene accessorie previste dall’art. 216, ultimo comma legge fall. e dall’art 37 c.p.p:

“Il terzo motivo di ricorso — concernente il trattamento sanzionatorio principale ed accessorio — è naturalmente assorbito dall’annullamento con rinvio quanto alla motivazione circa la sussistenza stessa del reato. Deve tuttavia precisarsi che l’applicazione delle pene accessorie di cui all’art. 216, ultimo comma, legge fall. per la durata fissa di dieci anni è divenuta, nelle more della celebrazione dell’odierna udienza, incostituzionale.”

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Quadro normativo di rilevanza in materia di bancarotta preferenziale ex art.216, comma 3 R.D. 267/42:

Articolo 216 Legge fallimentare, bancarotta fraudolenta:

È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che:

ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipatoin tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;
ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari .

La stessa pena si applica all’imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commette alcuno dei fatti preveduti dal n. 1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili.

È punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione.

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Quadro giurisprudenziale di riferimento in materia di bancarotta fraudolenta preferenziale:

Cassazione civile sez. I, 12/10/2018, n.25610:

Il curatore fallimentare è legittimato, tanto in sede penale, quanto in sede civile, all’esercizio di qualsiasi azione di responsabilità ammessa contro gli amministratori di società, anche per i fatti di bancarotta preferenziale commessi mediante pagamenti eseguiti in violazione della “par condicio creditorum”. (Nella specie, la S.C., nel ribadire tale principio, ha ritenuto che anche la condotta dell’amministratore che abbia trattenuto, a soddisfazione di un proprio credito per il rimborso di un finanziamento nei confronti della società, la somma ricevuta quale corrispettivo della vendita di una partecipazione societaria, possa costituire oggetto di azione di responsabilità a norma dell’art. 146 l.fall.).

Cassazione penale sez. V, 03/10/2018, n.54502:

In tema di bancarotta preferenziale, qualora il fallito provveda al pagamento di crediti privilegiati, ai fini della configurabilità del reato, è necessario il concorso di altri crediti con privilegio di grado prevalente o eguale rimasti insoddisfatti per effetto del pagamento e non già di qualsiasi altro credito. (Fattispecie relativa all’immediato rimborso di un finanziamento a favore di una socia, in cui la Corte ha ritenuto esente da censure la sentenza che aveva affermato la sussistenza della lesione della “par condicio creditorum”, trattandosi di operazione vietata dall’art. 2467 cod. civ., che prevede la postergazione e la restituzione da parte del socio dei finanziamenti rimborsatigli nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento).

Cassazione penale sez. V, 14/06/2018, n.50495:

In tema di bancarotta fraudolenta, l’amministratore della società che, in periodo di dissesto, soddisfi un proprio credito quale socio finanziatore integra il reato di bancarotta per distrazione e non quello di bancarotta preferenziale, poiché nel contesto di riferimento la restituzione assume un significato diverso e più grave rispetto alla mera volontà di privilegiare un creditore in posizione paritaria rispetto a tutti gli altri.

Cassazione penale sez. V, 05/06/2018, n.54465:

In tema di bancarotta preferenziale, l’elemento soggettivo del reato è costituito dal dolo specifico, consistente nella volontà di recare un vantaggio al creditore soddisfatto, con l’accettazione della eventualità di un danno per gli altri secondo lo schema del dolo eventuale; ne consegue che tale finalità non è ravvisabile allorchè il pagamento sia volto, in via esclusiva o prevalente, alla salvaguardia della attività sociale o imprenditoriale ed il risultato di evitare il fallimento possa ritenersi più che ragionevolmente perseguibile. (Fattispecie relativa ad erogazioni di denaro effettuate in favore di una società a cui erano stati affidati lavori edili in subappalto, in modo da ottenere dalla committente il pagamento dei lavori in corso d’opera e garantire così la sopravvivenza finanziaria della società amministrata dall’imputato).

Cassazione penale sez. V, 10/07/2015, n.48017:

Risponde di bancarotta preferenziale e non di bancarotta fraudolenta per distrazione l’amministratore che ottenga in pagamento di suoi crediti verso la società in dissesto, relativi a compensi e rimborsi spese, una somma congrua rispetto al lavoro prestato.

Cassazione penale sez. V, 12/03/2014, n.15712:

In tema di reati fallimentari, nel caso in cui all’ammissione alla procedura di concordato preventivo segua la dichiarazione di fallimento, la prescrizione del reato fallimentare decorre dalla sentenza dichiarativa di fallimento e non dalla data di ammissione al concordato preventivo. Nel delitto di bancarotta impropria da false comunicazioni sociali, il dolo vanta una struttura complessa: esso si presenta come generico riguardo al mendacio, come intenzionale in riferimento all’inganno dei destinatari della comunicazione sociale – risultando incompatibile sul punto con letture in chiave di dolo eventuale – e come specifico rispetto al contenuto dell’offesa qualificata da ingiusto profitto.

Cassazione penale sez. V, 21/11/2013, n.673:

L’elemento soggettivo del delitto di bancarotta preferenziale è costituito dal dolo specifico, ravvisabile quando l’atteggiamento psicologico del soggetto agente sia rivolto a preferire intenzionalmente un creditore, con concomitante riflesso, anche secondo lo schema tipico del dolo eventuale, nel pregiudizio per altri.

Cassazione penale sez. V, 13/04/2007, n.19557:

Integra il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale – e non quello di bancarotta preferenziale – la condotta di colui che, in qualità di amministratore, prelevi somme di denaro dalle casse sociali per compensare un proprio credito vantato nei confronti della società.

Cassazione penale sez. V, 26/06/2009, n.31894:

L’elemento soggettivo del delitto di bancarotta preferenziale (art. 216, comma 3, l. fall.) è costituito dal dolo specifico che è ravvisabile ogni qualvolta l’atteggiamento psicologico del soggetto agente sia rivolto a favorire un creditore, riflettendosi contemporaneamente, anche secondo lo schema tipico del dolo eventuale, nel pregiudizio per altri. Ne consegue che i pagamenti effettuati in situazione di insolvenza, anche attraverso “datio in solutum” e più specificamente a mezzo di compensazioni, sono consentiti in linea generale dagli art. 1186 c.c. e dall’art. 56 l. fall., ma assumono rilievo penalistico se qualificati al fine di favorire, a danno dei creditori, taluni di essi.

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