Pugno duro della Cassazione sul reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali escluso dalla crisi di liquidità dell’impresa solo se assoluta.

Si segnala ai lettori del blog la sentenza n. 36421/2019 – depositata il 26.08.2019, con la quale la Suprema Corte si è pronunciata circa la sussistenza o meno dell’elemento psicologico del reato p. e p. dall’art.2, comma 1 bis) D.L. 463/1983 quando, nell’ambito del giudizio di merito, è stata sostenuta l’assenza di dolo per impossibilità al versamento delle trattenute operate sulle retribuzioni regolarmente corrisposte ai dipendenti a causa della crisi di liquidità

 

Il doppio grado di merito

La Corte di appello di Brescia, in parziale riforma della decisione emessa dal locale dichiarava non doversi procedere nei confronti dell’imputata in ordine al delitto di cui all’art. 2, comma 1 bis, d.l. n. 463 del 1983 relativamente al periodo da gennaio a novembre 2010 perché estinto per prescrizione, e rideterminava in tre mesi di reclusione e 550 euro di multa la pena inflitta per i residui periodi in contestazione (dicembre 2010 e da febbraio a maggio 2011), nel resto confermando la pronuncia di primo grado.

Il ricorso per cassazione ed il principio di diritto.

Contro la sentenza di secondo grado interponeva ricorso per cassazione la difesa della giudicabile per ottenerne la riforma, sostenendo l’assenza di prova sul dolo richiesto per la punibilità, tenuto conto delle prove a discarico (testimoniali e per consulenza tecnica) con le quali sarebbe stata dimostrata la impossibilità ad adempiere all’obbligo contributivo invocando, per l’effetto, l’applicazione delle cause di giustificazione di cui agli artt. 45 e 51 cod. pen..

La Suprema Corte ha rigettato il ricorso dando continuità all’orientamento rigoroso prevalso nella giurisprudenza di legittimità in tema della colpevolezza.

Di seguito si riportano i passaggi estratti del compendio motivazionale  della sentenza in commento che affrontano lo specifico punto dell’elemento psicologico del reato:

(i) Gli elementi costitutivi del reato.

 L’art. 2, comma 1 bis, d.l. n. 463 del 1983, convertito, con modificazioni, dalla I. n. 638 del 1983, reprime la condotta del datore di lavoro che omette di versare all’INPS le ritenute effettuate sulle retribuzioni corrisposte ai lavoratori dipendenti per un importo superiore a 10 mila euro anni; il reato è punibile a titolo di dolo generico, non essendo richiesto che il comportamento illecito sia dettato dallo scopo specifico di evasione contributiva.

(ii) L’obbligo previdenziale di accantonamento e versamento delle ritenute gravante sul datore di lavoro.

“….occorre ribadire che il debito contributivo è collegato al pagamento delle retribuzioni: ogni qualvolta il datore di lavoro effettua tali pagamenti sorge, a suo carico, l’obbligo di versare le somme dovute all’INPS, trattenendole sulle retribuzioni stesse di cui costituiscono quota parte.

L’art. 2115 cod. civ., infatti, impone al datore di lavoro di versare anche la parte di contributo che è a carico del lavoratore, salvo il diritto di rivalsa.

L’art. 19 I. n. 218 del 1952 prevede inoltre che “il contributo a carico del lavoratore è trattenuto dal datore di lavoro sulla retribuzione del periodo di paga cui il contributo si riferisce”; ciò significa che il datore di lavoro è il responsabile unico del pagamento dei contributi anche per la quota a carico del lavoratore.

La ritenuta deve essere riferita allo stesso periodo di paga al quale il contributo si riferisce, come si desume 1 I. n. 4 del 1953, che prevede l’obbligo, imposto al datore di lavoro, di indicare, nel prospetto paga, la distinta delle singole trattenute. Appare dunque chiaro che, attraverso il meccanismo della trattenuta, il datore di lavoro aziona e rende concreto il suo diritto di rivalsa mediante la (anticipata) costituzione della provvista finanziaria necessaria a far fronte – pro-quota lavoratore dipendente – alla sua obbligazione nei confronti dell’INPS.

Il contributo, infatti, è percentualmente quantificato sull’ammontare della retribuzione lorda del lavoratore, come prevede l’art. 17 I. n. 218 del 1952, e, pur costituendone una quota ideale – perché corrispondente a una somma fisicamente non consegnata al lavoratore stesso -, si tratta pur sempre di una parte della retribuzione utilizzata dal datore a fini di rivalsa.

Tale ricostruzione non è smentita, ma confortata, dalla previsione dell’art. 1 comma 1 bis, ultima parte, secondo cui il datore di lavoro non è punibile, né assoggettabile alla sanzione amministrativa, se provvede al pagamento entro tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento selle violazione. Si tratta infatti di una speciale causa di non punibilità, di cui può beneficiare il datore di lavoro ove, appunto, versi integralmente quanto dovuto, così realizzando, sia pur tardivamente ma entro un limite temporale certo e predefinito, l’interesse dell’INPS alla percezione delle ritenute. L’omesso versamento delle ritenute effettuate a fini contributivi sulle retribuzioni effettivamente corrisposte si traduce, pertanto, nella distrazione ad altri fini di somme di denaro astrattamente di pertinenza del lavoratore dipendente, il che, anticipando quanto si dirà oltre, confligge in astratto con la tesi della crisi di liquidità, logicamente contraddetta dalla disponibilità del danaro sufficiente al pagamento delle retribuzioni, onerando chi l’invoca di ben più precisi e stringenti oneri probatori”.

(iii) I limiti della tesi difensiva fondata sulla crisi di liquidità, che assume rilevanza solo se assoluta.

“Alla luce di tali premesse, non può, quindi, di regola, essere invocata, per escludere la colpevolezza, o, meglio, l’esigibilità della condotta, la crisi di liquidità del soggetto attivo al momento della scadenza del termine, ove non si dimostri che la stessa non dipenda dalla scelta di non far debitamente fronte alla esigenza predetta (Sez. 3, n. 37528 del 12/06/2013 – dep. 13/09/2013, Coniano’, Rv. 257683).

Ciò non significa che, in astratto, siano possibili casi – il cui apprezzamento è devoluto al giudice del merito e, come tale, è insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato – in cui possa riconoscersi l’assoluta impossibilità di adempiere l’obbligazione tributaria: ad impossibilia nemo tenetur.

A tal proposito, questa Corte ha sempre predicato la necessità che siano assolti, sul punto, precisi oneri di allegazione che, per quanto attiene alla crisi di liquidità, devono investire non solo l’aspetto circa la non imputabilità al sostituto di imposta della crisi economica, che improvvisamente avrebbe interessato l’impresa, ma anche che detta crisi non possa essere stata adeguatamente fronteggiata tramite il ricorso, da parte dell’imprenditore, ad idonee misure da valutarsi in concreto (Sez. 3, n. 20266 del 08/04/2014 – dep. 15/05/2014, Zanchi, Rv. 259190, la quale ha considerato irrilevante la mancata riscossione di crediti osservando che l’inadempimento dei clienti rientra nel normale rischio di impresa). Occorre, cioè, la prova che non sia stato altrimenti possibile reperire le risorse economiche e finanziarle necessarie a consentire il corretto e puntuale adempimento dell’obbligazione contributiva, pur avendo posto in essere tutte le possibili azioni, anche sfavorevoli per il suo patrimonio personale, dirette a consentirgli di recuperare, in presenza di un’improvvisa crisi di liquidità, quelle somme necessarie ad assolvere il debito, senza esservi riuscito per cause indipendenti dalla sua volontà e ad egli non imputabili (Sez. 3, 9 ottobre 2013, n. 5905/2014; Sez. 3, n. 15416 del 08/01/2014, Tonti Sauro; Sez. 3, n. 5467 del 05/12/2013, Mercutello, Rv. 258055, che, pur pronunciate in tema di omesso versamento delle ritenute effettuate a titolo fiscale sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, esprimono principi del tutto sovrapponibili al caso di specie).

(iv) Le scelte operate dall’imprenditore impediscono di applicare la scriminante della forza maggiore.

“Rileva, sul punto, il Collegio come una siffatta situazione di impossibilità sia stata nondimeno esclusa, in fatto, dai giudici di merito, i quali hanno evidenziato come l’azienda, alla scadenza mensile della relativa obbligazione retributiva, avesse continuato a corrispondere lo stipendio ai dipendenti, come riferito dai testi [omissis], nonché a pagare i fornitori e le banche: segno che, evidentemente, come correttamente ritenuto dalla Corte territoriale la crisi di liquidità non era affatto assoluta e che, pertanto, l’impresa non si trovava in quella situazione di impossibilità di compiere scelte alternative, ovvero nella condizione di una condotta (omissiva) irresistibilmente coartata verso un determinato risultato o effetto (il mancato versamento delle ritenute previdenziali).

Ciò che, pertanto, consente di rilevare la palese insussistenza, nella specie, di una situazione di “forza maggiore”, dedotta con il secondo motivo di ricorso.

Valgano, in proposito, due ulteriori considerazioni. Sotto un primo profilo, deve osservarsi come la corresponsione, ogni mese, delle retribuzioni, non abbia consentito di dimostrare la dedotta situazione di impossibilità di adempimento delle obbligazioni previdenziali alla scadenza del termine mensile.

Pertanto, la condizione di assoluta illiquidità, pur presente come dato sistemico nell’economia dell’azienda, non è stata dimostrata nella sua reale efficienza causale rispetto alla condotta omissiva.

Ma soprattutto, come più volte osservato dalla giurisprudenza di questa Corte, non è possibile riconoscere alcuna valenza esimente o anche semplicemente scusante a una situazione astrattamente idonea a escludere l’elemento soggettivo e finanche la suitas della condotta quando tale situazione sia stata preordinata alla realizzazione della condotta medesima (secondo lo schema tipico della cd. actio libera in causa) o anche solo prevista come certa o altamente probabile, secondo uno schema riconducibile al cd. dolo eventuale.

E nel caso di specie, anche a voler ritenere dimostrata l’impossibilità del versamento alla scadenza del termine per gli adempimenti contributivi, l’imputata aveva previsto come risultato certo che, a fronte della reiterazione, mese dopo mese, del pagamento delle retribuzioni, non avrebbe potuto adempiere agli obblighi contributivi, essendo necessario procedere all’ulteriore pagamento delle spettanze dei lavoratori; ciò che, del resto, la stessa ricorrente ha apertamente rivendicato allorché ha sottolineato di aver scelto di pagare i dipendenti.

(v) L’adempimento del dovere di pagare i dipendenti (omettendo quello delle ritenute) non dà accesso alla causa di non punibilità di cui all’art. 51 cod. pen..

Quest’ultima osservazione, peraltro, introduce la questione, enunciata con il primo motivo di ricorso, relativa al conflitto tra l’obbligo contributivo e il diritto dei lavoratori a percepire la retribuzione agli stessi spettante, diritto avente copertura costituzionale ex art. 36 Cost.

Sul punto, la difesa opina erroneamente che la condotta di omesso versamento delle ritenute previdenziali sarebbe scriminata, sul piano dell’illiceità penale, dalla scelta del datore di lavoro di destinare le somme disponibili al pagamento delle retribuzioni, sicché la decisione dell’imputata sarebbe stata “giustificata” ai sensi dell’art. 51 cod. pen.

In realtà, entrambi i diritti, quello correlato all’obbligazione previdenziale e quello riferibile all’obbligo retributivo, sono considerati meritevoli di tutela e tuttavia, nel caso dell’eventuale conflitto tra essi, va privilegiato quello che, solo, riceve, secondo la non irragionevole scelta del legislatore, una tutela penalistica attraverso la previsione della fattispecie incriminatrice qui in rilievo, considerando che tale conflitto è sorto a seguito della condotta dell’imputata, la quale, come sopra si è evidenziato, ha omesso di accantonare le ritenute previdenziali, trattenendole sulle retribuzioni corrisposte mensilmente ai lavoratori. Pertanto, l’imputata avrebbe dovuto, dinnanzi al contestuale sorgere delle due obbligazioni, accantonare le somme corrispondenti al debito previdenziale, onde provvedere al versamento entro il sedici del mese successivo.

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Rassegna giurisprudenziale in tema di omesso versamento dei contributi assistenziali e previdenziali di cui all’art. 3 comma 6 del d.lgs. 15 gennaio 2016, n. 8:

Cassazione penale sez. III, 17/07/2018, n.52974:

L’omesso versamento di ritenute previdenziali che sfori di 12mila euro la soglia di rilevanza penale, che nel 2015 è passata da 50mila a 150mila euro, non consente l’applicabilità della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto. A precisarlo è la Cassazione che restringe così il campo di applicazione dell’istituto previsto dall’articolo 131 bis del codice penale per i reati tributari. Per la Corte la tenuità del fatto nel reato di omesso versamento è applicabile solo se l’ammontare dell’imposta non corrisposta è di pochissimo superiore al limite fissato dalla soglia di punibilità, posto che l’eventuale tenuità dell’offesa non deve essere valutata con riferimento alla sola eccedenza rispetto alla soglia dì punibilità prevista dal legislatore, bensì in rapporto alla condotta nella sua interezza. Lo scostamento dell’8 per cento rispetto alla soglia massima non può essere considerato particolarmente tenue.

Tribunale S.Maria Capua V. sez. III, 25/05/2018, n.3044:

Il reato di omesso versamento di ritenute previdenziali è configurabile solo se l’importo annuo sia superiore ad Euro 10.000 nell’anno. (Nel caso di specie, le ritenute previdenziali erano pari ad Euro 1722,00, trattandosi pertanto di illecito amministrativo).

Cassazione penale sez. III, 16/05/2018, n.44529:

In tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, qualora non risulti ritualmente effettuata la comunicazione dell’avviso di accertamento della violazione ed il decreto di citazione non ne contenga l’indicazione dl tutti gli elementi, trattandosi di fattispecie a formazione progressiva che ben può completarsi nel corso del giudizio, il dies a quo del termine di tre mesi previsto al fine di poter effettuare il pagamento delle ritenute omesse al fine di fruire della causa di non punibilità di cui all’art. 2 comma 1 bis, d.l. n. 463 del 1983, convertito in legge n. 638 del 1983, decorre dal momento in cui si sia verificata la conoscenza da parte dell’imputato di tutti gli elementi essenziali del suddetto avviso di accertamento.

Cassazione penale sez. III, 11/05/2018, n.30179:

In tema di reato di omesso versamento di ritenute previdenziali, ai fini dell’applicabilità della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131-bis cod. pen. occorre tener conto dell’importo complessivo dei contributi non versati e della entità del superamento della soglia di punibilità.

Cassazione penale sez. III, 27/03/2018, n.30650:

Ai sensi dell’art. 2, comma 1 -bis, d.l. n. 463/1983 convertito con legge n. 638/1983, il datore di lavoro non è punibile, né è assoggettabile alla sanzione amministrativa, quando provvede al versamento delle ritenute entro tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione.

Cassazione penale sez. III, 06/03/2018, n.19671:

Il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali è a dolo generico, ed è integrato dalla consapevole scelta di omettere i versamenti dovuti, ravvisabile anche qualora il datore di lavoro, in presenza di una situazione di difficoltà economica, abbia deciso di dare preferenza al pagamento degli emolumenti ai dipendenti ed alla manutenzione dei mezzi destinati allo svolgimento dell’attività di impresa, e di pretermettere il versamento delle ritenute all’erario, essendo suo onere quello di ripartire le risorse esistenti all’atto della corresponsione delle retribuzioni in modo da adempiere al proprio obbligo contributivo, anche se ciò comporta l’impossibilità di pagare i compensi nel loro intero ammontare.

Cassazione penale sez. un., 18/01/2018, n.10424:

In tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei dipendenti, l’importo complessivo superiore ad euro 10.000 annui, rilevante ai fini del raggiungimento della soglia di punibilità, deve essere individuato con riferimento alle mensilità di scadenza dei versamenti contributivi (periodo 16 gennaio-16 dicembre, relativo alle retribuzioni corrisposte, rispettivamente, nel dicembre dell’anno precedente e nel novembre dell’anno in corso).

Cassazione penale sez. III, 20/10/2016, n.649:

La struttura del reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali, come modificata dal d.lg. n. 8 del 2016, impone di considerare, ai fini dell’accertamento del superamento del limite di 10.000 euro, tutte le omissioni verificatesi nel medesimo anno e, dunque, anche di quelle eventualmente inferiori se considerate mensilmente.

Cassazione penale sez. III, 11/05/2016, n.37232:

Con l’art. 3, comma 6, d.lg. 15 gennaio 2016 n. 8, il legislatore, stabilendo che l’omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali di cui all’art. 2, comma 1 bis, d.l. 12 settembre 1983 n. 463, conv. dalla l. 11 novembre 1983 n. 638, integra reato ove l’importo sia superiore a quello di 10.000 euro annui, ha configurato tale superamento, strettamente collegato al periodo temporale dell’anno, quale vero e proprio elemento caratterizzante il disvalore di offensività penale, che viene a segnare, tra l’altro, il momento consumativo del reato: conseguentemente, l’illecito penale deve ritenersi perfezionato nel momento e nel mese in cui l’importo non versato, calcolato a decorrere dalla mensilità di gennaio dell’anno considerato, superi l’importo di 10.000 euro.

Cassazione penale sez. fer., 20/08/2015, n.37577:

La legge n. 67/2014 ha conferito al Governo una delega – dalla quale discende la necessità del suo esercizio – per la depenalizzazione della fattispecie disciplinata dall’art. 2 d.l. n. 463/1983convertito con legge. n. 638/1983, che punisce l’omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti. Il delitto di cui sopra, fino all’emanazione dei decreti delegati, non potrà essere considerato violazione amministrativa ma rimane fatto di rilevanza penale.

by Claudio Ramelli © RIPRODUZIONE RISERVATA