Responsabilità amministrativa della società per azioni per reati contro la pubblica amministrazione se l’attività della persona giuridica di diritto privato assume in concreto una dimensione pubblicistica.

Si segnala ai lettori del blog la sentenza 4119.2020, resa dalla VI Sezione penale della Corte di Cassazione, con la quale il Collegio del diritto ricostruisce i presupposti per la sussistenza della qualifica soggettiva di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, rilevante ai fini della configurazione del reato presupposto di corruzione commesso dalla persona fisica dalla quale, nella fattispecie scrutinata dalla Suprema Corte, è discesa la contestazione della responsabilità amministrativa alla persona giuridica.

Segnatamente, nel caso di specie, alla [omissis] s.p.a  era stato contestato l’illecito amministrativo ex art. 25 d.lgs. 231/2000, in ragione della realizzazione, da parte del soggetto apicale dell’ente, dei delitti di corruzione per l’esercizio della funzione e corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio, consumati con riferimento ad alcune procedure ad evidenza pubblica gestita da [omissis] s.p.a.

Il procedimento

Nel caso di specie, il Giudice per le indagini preliminari emetteva decreto che dispone il giudizio nei confronti della persona fisica e della persona giuridica e nei confronti di quest’ultima, in via cautelare, emetteva la misura interdittiva del divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione, per poi sospenderne l’efficacia a condizione del deposito entro un certo termine da parte della società di cauzione e piano strategico di intervento.

L’ente ricorreva in appello avverso l’ordinanza dispositiva della misura interdittiva, chiedendone l’annullamento, in ragione dell’insussistenza di gravi indizi di colpevolezza in ordine alla realizzazione dell’illecito amministrativo in contestazione.

Successivamente incardinato il giudizio di merito il Tribunale di Roma revocava la misura, per intervenuta elisione delle conseguenze dannose o pericolose del reato da parte dell’ente, nell’osservanza dell’art. 17 d.lgs. 231/2001.

Nel prosieguo della fase di impugnazione cautelare il  Tribunale della Libertà  giudicando sull’appello cautelare, dichiarava inammissibile l’impugnazione la sopraggiunta carenza di interesse a coltivare l’impugnazione stante l’intervenuta revoca della misura.

La difesa della società per azioni tratta a giudizio proponeva ricorso per cassazione contro l’ordinanza di cui sopra, adducendo la persistenza dell’interesse ad impugnare in capo alla società.

Il principio di diritto.

In relazione al primo motivo di ricorso, che qui maggiormente interessa, consistente nell’inosservanza di legge penale in ordine alla qualificazione di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio del soggetto apicale della società sottoposta a procedimento, la Suprema Corte ne ravvisa i presupposti, richiamando i più recenti approdi della giurisprudenza apicale sedimentata intorno ai concetti di pubblico ufficiale e di persona incaricata di pubblico servizio  (artt. 357, 358 cod. pen).

Invero la giurisprudenza di legittimità, sulla base della mutata concezione funzionale-oggettiva su cui si fonda la nuova disciplina, chiarisce che la determinazione della qualifica pubblicistica prescinde dalla natura dell’ente nel quale il soggetto è inserito.

Ne deriva il riconoscimento della qualifica soggettiva anche in capo ai soggetti facenti parte di società per azioni, a condizione che l’attività svolta dalla persona giuridica medesima sia disciplinata da norme di diritto pubblico e persegua fini di carattere pubblico, ciò indipendentemente dagli strumenti adoperati, i quali, pertanto, possono anche avere natura privata.

Il Collegio del diritto, applicando i criteri stabiliti dalla legge al caso in esame e riconoscendo il rilievo pubblicistico dell’attività svolta dalla società, nonché di quella concretamente realizzata dalla persona fisica inserita nella relativa struttura organizzativa, inerente alla fase di predisposizione dei bandi di gara, attribuisce qualifica pubblicistica al soggetto apicale dell’ente tratto a giudizio.

Si segnalano i seguenti passaggi estratti dal compendio motivazionale della sentenza in commento: < La giurisprudenza di legittimità ha da tempo affermato che anche i soggetti inseriti nella struttura organizzativa di una società per azioni possono essere qualificati come pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, quando l’attività della società sia disciplinata da norme di diritto pubblico e persegua delle finalità pubblicistiche, sia pure con strumenti privatistici. Rileva l’attività dell’ente e, posto che questa abbia caratteri pubblicistici, quale sia in concreto l’attività compiuta dal soggetto >. < La Corte di Cassazione con la sentenza indicata ha chiarito e spiegato […] a) il rilievo pubblicistico dell’attività della [omissis] s.p.a; b) il rilievo pubblicistico, nell’ambito dell’attività della società in questione, dell’attività in concreto compiuta da [omissis] e dall’ufficio da questi diretto con particolare riguardo alla predisposizione dei bandi di gara; c) come i bandi di gara fossero sì predisposti con il contributo di varie articolazioni della [omissis] s.p.a., ma con la essenziale opera dell’ufficio diretto dal [omissis] che “sovraintendeva” alle operazioni ed “assemblava il documento finale”; d) il contributo fornito da [omissis] a [omissis] nella preparazione delle offerte tecniche ed economiche prima della pubblicazione dei bandi di gara ovvero nelle indicazioni tecniche per la predisposizione stessa delle offerte e per le risposte da fornire alle richieste di chiarimenti dalla [omissis] >.

La qualificazione soggettiva del pubblico ufficiale e della persona incaricata di pubblico servizio.

Art. 357 cod. pen. – Nozione del pubblico ufficiale

 Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa.

Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi.

Art. 358 cod. pen. – Nozione della persona incaricata di pubblico servizio

Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio.

Per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale.

Giurisprudenza di riferimento

Cassazione penale sez. VI, 16/10/2013, n.45908

I soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa di una società per azioni possono essere considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, quando l’attività della società medesima sia disciplinata da una normativa pubblicistica e persegua finalità pubbliche, pur se con gli strumenti privatistici. (Fattispecie nella quale la Corte ha riconosciuto la qualifica di incaricato di pubblico servizio relativa all’amministratore di una società per azioni, operante secondo le regole privatistiche, ma partecipata da un consorzio di enti pubblici ed avente ad oggetto la gestione di un servizio di pubblico interesse, quale la raccolta o lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani).

Cassazione penale sez. VI, 27/11/2012, n.49759

I soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa di una società per azioni possono essere considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, quando l’attività della società medesima sia disciplinata da una normativa pubblicistica e persegua finalità pubbliche, pur se con gli strumenti privatistici. (Fattispecie relativa a condanna per peculato di un direttore generale di una società per azioni, concessionaria di un pubblico servizio per conto di un comune, ritenuto dalla S.C. incaricato di pubblico servizio).

By Claudio Ramelli© RIPRODUZIONE RISERVATA