ART. 223 L. fallimentare – FATTI DI BANCAROTTA FRAUDOLENTA

Si applicano le pene stabilite nell’art. 216 agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite, i quali hanno commesso alcuno dei fatti preveduti nel suddetto articolo.

Si applica alle persone suddette la pena prevista dal primo comma dell’art. 216, se:

1) hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633 e 2634 del codice civile; (1)

2) hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società.

Si applica altresì in ogni caso la disposizione dell’ultimo comma dell’art. 216.

La fattispecie: la norma estende la punibilità per i fatti di cui all’art. 216 altresì ad i soggetti indicati al comma primo, nonché per le condotte indicate al comma 2 (c.d. bancarotta societaria).

Soggetti attivi sono gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori di società dichiarate fallite.

Elemento soggettivo: dolo generico.

Momento di consumazione:

Art. 223 comma 1: trattandosi di reato di pericolo, il delitto si consuma nel momento in cui viene posta in essere una delle condotte tipizzate.

Art. 223 comma 2 n. 1: trattandosi di reato di danno con evento, il delitto si consuma con la verificazione del dissesto della società.

Art 223 comma 2 n. 2: trattandosi di reato di danno, il delitto si consuma con la verificazione del fallimento della società.

Sanzione: pene previste dall’art. 216: reclusione da 3 a 10 anni in caso di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale; reclusione da 1 a 5 anni in caso di bancarotta fraudolenta preferenziale nell’ipotesi di cui al comma 1; reclusione da 3 a 10 anni nell’ipotesi di cui al comma 2.

Procedibilità: d’ufficio

Competenza: Tribunale collegiale.

Prescrizione: 10 anni per le ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale, 15 anni se aggravate; 6 anni per la bancarotta preferenziale, 7 anni e 6 mesi se aggravata.

Art. 223 comma 1:

Elemento materiale: realizzazione delle condotte tipizzate dall’art. 216 (eccetto che per la condotta di fraudolenta tenuta delle scritture contabili, realizzabile solo dagli amministratori, e per i fatti di bancarotta preferenziale, realizzabili solo dagli amministratori e dai liquidatori).

Elemento soggettivo: dolo generico; dolo specifico nelle ipotesi di: esposizione o riconoscimento di passività inesistenti (fine di recare pregiudizio ai creditori); sottrazione, distruzione o falsificazione delle scritture contabili (fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori); fatti di bancarotta preferenziale (fine di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi).

Art 223 comma 2 n. 1:

Elemento materiale: realizzazione dei reati societari di cui al codice civile: false comunicazioni sociali; false comunicazioni sociali nelle società quotate; indebita restituzione dei conferimenti; illegale ripartizione degli utili e delle riserve; illecite operazioni sulle azioni o sulle quote sociali o della società controllante; operazioni in pregiudizio dei creditori; formazione fittizia del capitale; indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori; infedeltà patrimoniale.

La realizzazione di uno dei reati societari tipizzati deve cagionare il dissesto della società.

Elemento soggettivo: dolo generico, consistente nella coscienza e volontà di cagionare il dissesto della società commettendo uno dei tipizzati reati societari.

Art. 223 comma 2 n. 2:

Elemento materiale: causazione del fallimento della società con dolo o per effetto di operazioni dolose.

Elemento soggettivo: dolo generico consistente nella coscienza e volontà di cagionare il fallimento della società.

Dolo diretto nel caso di causazione del fallimento della società con dolo; dolo eventuale nell’ipotesi di causazione del fallimento della società per effetto di operazioni dolose.

La rassegna delle più significative pronunce della giurisprudenza di legittimità in tema di bancarotta fraudolenta impropria:

Cassazione penale sez. V, 05/04/2019, n.30735

Integra il delitto di causazione del fallimento per effetto di operazioni dolose previsto dall’art. 223, secondo comma, n. 2), legge fall., l’omesso versamento dell’imposta sul valore aggiunto e dei contributi previdenziali e assistenziali che abbia causato il dissesto della società, potendo il reato fallimentare concorrere con quello tributario e con quello previdenziale in ragione della diversità sia dei beni tutelati sia della struttura dei reati.

Cassazione penale sez. V, 15/02/2019, n.22488

In tema di bancarotta fraudolenta fallimentare, le operazioni dolose di cui all’art. 223, comma 2, n. 2, l. fall., possono consistere anche nella compensazione dell’ingente esposizione debitoria della società nei confronti del fisco con crediti inesistenti, in quanto siffatta operazione, comportando l’azzeramento meramente formale dei debiti, consente alla società di operare e contribuisce, in modo prevedibile, ad aggravare il dissesto della stessa determinando il maturarsi di ulteriori debiti con il fisco.

Cassazione penale sez. V, 19/09/2018, n.49506

In tema di bancarotta fraudolenta fallimentare, le operazioni dolose di cui all’art. 223, comma 2, n. 2 l. fall., diverse da quelle integranti una condotta distrattiva, possono consistere anche nell’aver omesso, in presenza di una riduzione del capitale sociale al di sotto della soglia di minimo legale, di convocare l’assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al minimo, o la trasformazione della società secondo quanto imposto dall’art. 2447 c.c.

Cassazione penale sez. V, 19/02/2018, n.24752

In tema di bancarotta fraudolenta fallimentare, le operazioni dolose di cui all’art. 223, comma 2, n. 2, legge fall. possono consistere nel sistematico inadempimento delle obbligazioni fiscali e previdenziali, frutto di una consapevole scelta gestionale da parte degli amministratori della società, da cui consegue il prevedibile aumento della sua esposizione debitoria nei confronti dell’erario e degli enti previdenziali.

Cassazione penale , sez. I , 09/03/2018 , n. 14783

Nel caso di fallimento di società di capitali derivato anche da operazioni dolose, protrattesi nel tempo, in danno di soggetto diverso da una pubblica amministrazione ovvero di un ente pubblico, determinanti nel breve periodo un arricchimento del patrimonio sociale, il delitto di bancarotta fraudolenta impropria è configurabile, sotto il profilo soggettivo, quando il dissesto della società come effetto di tali condotte illecite divenga astrattamente prevedibile da parte degli amministratori per effetto della loro concreta previsione dell’accertamento delle pregresse attività illecite da parte del soggetto immediatamente danneggiato da tali attività.

Cassazione penale , sez. V , 29/01/2018 , n. 18089

In materia di reati fallimentari, non sussiste la possibilità di ritenere assorbito il reato di insolvenza fraudolenta e quello di bancarotta impropria se i fatti che sono alla base delle imputazioni sono diversi. Non può sostenersi, infatti, che vi sia identità delle condotte se manca la corrispondenza storico naturalistica. Ad affermarlo è la Cassazione che respinge il ricorso dell’imputato contro la sentenza della corte d’appello che aveva negato la possibilità di assorbire il reato di insolvenza fraudolenta in quello di bancarotta impropria. Per la Corte però nella fattispecie non c’è ne bis in idem, in quanto manca l’identità tra le due condotte che scatta quando c’è una “corrispondenza storico naturalistica nella configurazione del reato, considerato in tutti i suoi elementi costitutivi (condotta, evento, nesso causale) e con riguardo alle circostanze di tempo di luogo e di persona”.

Cassazione penale , sez. V , 29/01/2018 , n. 18089

Il delitto di bancarotta impropria ex art. 223, comma 2, n. 2, l.fall . può concorrere con quello di insolvenza fraudolenta ex art. 641 c.p. qualora la condotta di acquisizione di obbligazioni con il proposito di non adempierle si collochi storicamente solo come antefatto di una serie di più complesse operazioni fraudolente finalizzate a causare (od aggravare) il dissesto della società fallita.

Cassazione penale sez. fer., 10/08/2017, n.52433

L’art. 223, comma 2, n. 2, legge fallimentare comprende due ipotesi autonome che, dal punto di vista oggettivo, non presentano sostanziali differenze, mentre da quello soggettivo vanno tenute distinte perché, nella causazione dolosa del fallimento, questo è voluto specificamente, mentre nel fallimento conseguente ad operazioni dolose, esso è solo l’effetto, dal punto di vista della causalità materiale, di una condotta volontaria, ma non intenzionalmente diretta a produrre il dissesto fallimentare, anche se il soggetto attivo dell’operazione ha accettato il rischio dello stesso, pertanto la prima fattispecie è a dolo specifico mentre la seconda è a dolo generico.

Cassazione penale , sez. V , 07/12/2017 , n. 11956

In tema di bancarotta fraudolenta impropria, integra il delitto di causazione del fallimento per effetto di operazioni dolose, previsto dall’ art. 223, comma 2, n. 2, l. fall ., il meccanismo di frode fiscale realizzato attraverso la formazione e l’utilizzazione, mediante annotazione nella contabilità, di fatture per operazioni inesistenti, quando le sanzioni conseguenti all’accertamento ed alla contestazione dell’illecito fiscale abbiano determinato la situazione di dissesto della società.

Cassazione penale , sez. V , 14/09/2017 , n. 50081

La presentazione per lo sconto presso diversi istituti bancari delle medesime fatture concreta quelle operazioni dolose che inevitabilmente, aumentando il passivo (ottenendo più anticipazioni a fronte del medesimo ed unico credito), conducono all’aggravamento dello stato di dissesto e, quindi, al fallimento. Una simile condotta integra gli elementi costitutivi della bancarotta impropria e non configura la diversa ipotesi del ricorso abusivo al credito, posto che tale fattispecie si concreta nel caso in cui si ottengano finanziamenti dissimulando il dissesto o lo stato di insolvenza, in assenza, quindi, degli ulteriori elementi che caratterizzano il delitto di cui all’art. 223, comma 2, n. 2, seconda ipotesi, e cioè il cagionare il fallimento attraverso operazioni dolose.

Cassazione penale , sez. V , 24/03/2017 , n. 17819

La condotta consistente nella vendita sottocosto di un cespite conferito nel capitale sociale, con acquisizione di liquidità per la società e contestuale vantaggio (anche solo indiretto) dell’amministratore di questa, può integrare infedeltà patrimoniale, ex art. 2634 c.c., ma perché tale condotta venga qualificata come bancarotta fraudolenta impropria, ex art. 223, comma 2, n. 1) l. fall., deve aver cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società.

Cassazione penale , sez. V , 14/10/2016 , n. 533

Non è configurabile il concorso formale tra il reato di bancarotta fraudolenta e quello di bancarotta impropria di cui all’art. 223, comma 2, l. fall., che deve considerarsi assorbito nel primo quando l’azione diretta a causare il fallimento sia la stessa sussunta nel modello descrittivo della bancarotta fraudolenta.

Cassazione penale , sez. V , 04/10/2016 , n. 47683

Il reato di bancarotta fraudolenta documentale non può avere ad oggetto il bilancio, non rientrando quest’ultimo nella nozione di “libri” e “scritture contabili” prevista dalla norma di cui all’art. 216, comma primo, n. 2, l. fall. (In motivazione, la Corte ha precisato che, invece, eventuali omissioni nei bilanci, sussistendone i presupposti, possono integrare solo la fattispecie di bancarotta impropria da reato societario).