Nelle operazioni infragruppo per escludere la bancarotta fraudolenta per distrazione è onere dell’imputato dimostrare i vantaggi compensativi del gruppo di imprese che devono elidere e compensare gli effetti negativi subiti dai creditori della fallita

Si segnala ai lettori del blog la sentenza numero 17620.2020, depositata il 09.06.2020, resa dalla V Sezione penale della Corte di Cassazione, con la quale il Collegio del diritto, esprimendosi in merito ad un caso di bancarotta fraudolenta patrimoniale ed impropria, si sofferma sulla ratio del delitto di bancarotta patrimoniale per distrazione ed enuncia il principio di diritto secondo il quale, ai fini dell’esclusione della natura distrattiva dell’operazione infragruppo è necessario dimostrare il vantaggio compensativo conseguito dal depauperamento della società in favore degli interessi complessivi del relativo gruppo societario, a condizione che, con valutazione ex ante, risulti che i benefici indiretti tratti dalla fallita siano idonei a compensare efficacemente gli effetti negativi, in guisa da non incidere sulle ragioni del ceto creditorio,

Il reato contestato e il doppio giudizio di merito

Nel caso di specie, all’imputato, nella veste di amministratore unico della società fallita, erano addebitati i delitti di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione e di bancarotta impropria da reato societario di falso in bilancio.

La Corte di appello di Milano confermava la sentenza con la quale il locale Tribunale condannava il prevenuto per i reati ascrittigli.

Il ricorso per cassazione, il giudizio di legittimità e il principio di diritto

La difesa del giudicabile interponeva ricorso per cassazione avverso la decisione resa dalla Corte territoriale, articolando tre motivi di impugnazione.

Ai fini del presente commento riveste particolare interesse la deduzione della violazione di legge e vizio di motivazione in ordine all’accertamento della responsabilità dell’imputato per bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione.

I Giudici di legittimità, nel dichiarare inammissibile il ricorso, chiariscono la ratio e la struttura del delitto oggetto di scrutinio ed esprimono il principio di diritto relativo al conseguimento di vantaggi compensativi da parte del gruppo societario che può escludere la consumazione del reato solo a determinate condizioni.

Di seguito si riportano i passaggi più significativi tratta dalla parte motiva della pronuncia in commento:

il distacco del bene dal patrimonio dell’imprenditore poi fallito, in cui si concretizza l’elemento oggettivo del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, può realizzarsi in qualsiasi forma e con qualsiasi modalità, non avendo incidenza su di esso la natura dell’atto negoziale con cui tale distacco si compie, né la possibilità di recupero del bene attraverso l’esperimento delle azioni apprestate a favore degli organi concorsuali. D’altro canto, è altrettanto accreditato l’indirizzo ermeneutico secondo cui, in tema di bancarotta fraudolenta, la prova della distrazione o dell’occultamento dei beni della società dichiarata fallita può essere desunta dalla mancata dimostrazione, da parte dell’amministratore, della destinazione dei beni suddetti ( Sez. 5 n. 11095 del 13/02/2014, Rv. 262741; Sez. 5 n. 22894 del 17/04/2013, Rv. 255385; Sez. 5 n. 3400/05 del 15/12/2004 , Rv. 231411; Sez. 5 n. 7048 del 27/11/2008, Rv. 243295).

L’orientamento ora richiamato si fonda sulla considerazione che, nel nostro ordinamento, l’imprenditore assume una posizione di garanzia nei confronti dei creditori, i quali confidano nel patrimonio dell’impresa per l’adempimento delle obbligazioni sociali.

Da qui, la diretta responsabilità dell’imprenditore, quale gestore di tale patrimonio, per la sua conservazione ai fini dell’integrità della garanzia. La perdita ingiustificata del patrimonio o la elisione della sua consistenza costituisce un vulnus alle aspettative dei creditori e integra, pertanto, l’evento giuridico presidiato dalla fattispecie della bancarotta fraudolenta. […]

-Che, in assenza di riscontri alla tesi difensiva circa i rapporti intra-gruppo, l’onere economico del contratto è gravato interamente sulla fallita, sicché gli esborsi di quest’ultima restano del tutto ingiustificati, perché diretti a terzi (il console) senza contropartita o a favore della partecipata senza ritorno economico per la fallita. Sotto tale profilo, la Corte territoriale si è attenuta all’orientamento di questa Sezione, peraltro espressamente richiamato in sentenza, secondo cui la mera circostanza della collocazione della società fallita all’interno di un gruppo non esclude la penale rilevanza del fatto, essendo necessaria a tale fine la sussistenza di uno specifico vantaggio, anche indiretto, che si dimostri idoneo a compensare gli effetti immediatamente negativi della operazione per la stessa società, trasferendo su quest’ultima il risultato positivo riferibile al gruppo ( Sez. 5, n. 44963 del 27/09/2012 Rv. 254519; Sez. 5, n. 41293 del 25/09/2008, Rv. 241599), poiché, per escludere la natura distrattiva di un’operazione infragruppo, non è sufficiente allegare tale natura intrinseca, dovendo invece l’interessato fornire l’ulteriore dimostrazione del vantaggio compensativo ritratto dalla società che subisce il depauperamento in favore degli interessi complessivi del gruppo societario cui essa appartiene (Sez. 5, n. 48518 del 06/10/2011, Rv. 251536), restando escluso il reato se, con valutazione ex ante, i benefici indiretti per la società fallita si dimostrino idonei a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi, sì da rendere l’operazione incapace di incidere sulle ragioni dei creditori della società.(Sez. 5 n. 47216 del 10/06/2019, Rv. 277545)>.

Quadro giurisprudenziale di riferimento:

Cassazione penale sez. V, 10/06/2019, n.47216

In tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, per escludere la natura distrattiva di un’operazione di trasferimento di somme da una società ad un’altra, non è sufficiente allegare la mera partecipazione ad un ‘gruppo di società’, dovendo invece l’interessato dimostrare in maniera specifica il saldo finale positivo delle operazioni compiute nella logica e nell’interesse di un gruppo ovvero la concreta e fondata prevedibilità di vantaggi compensativi, ex art. 2634 c.c., per la società apparentemente danneggiata, giacché la destinazione di risorse da una società all’altra, sia pur collegata, integra comunque la violazione del vincolo patrimoniale nei confronti dello scopo strettamente sociale.

Cassazione penale sez. I, 12/06/2018, n.20494

In tema di reati fallimentari, in presenza di un’operazione infragruppo posta in essere dall’amministratore di una società fallita a vantaggio di altre imprese collegate o facenti parte dello stesso gruppo, oggettivamente integrante il reato di bancarotta distrattiva, al fine di escludere la natura distrattiva di detta operazione, l’amministratore deve provare l’evidente vantaggio compensativo conseguito dalla singola società che è stata impoverita, dimostrando che la sua condotta non ha danneggiato detta società, ma l’ha avvantaggiata in ragione dei benefici ricevuti dal gruppo cui la società medesima appartiene.

Cassazione penale sez. V, 02/03/2017, n.16206

In tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, la natura distrattiva di un’operazione infra-gruppo può essere esclusa in presenza di vantaggi compensativi che riequilibrino gli effetti immediatamente negativi per la società fallita e neutralizzino gli svantaggi per i creditori sociali. (Fattispecie in cui la S.C. ha censurato la sentenza impugnata che aveva affermato la natura distrattiva del trasferimento di risorse dalla società fallita ad altre società del gruppo, senza considerare la prospettazione da parte dell’imputato di un evidente vantaggio compensativo per i creditori della fallita conseguente a tale operazione, trattandosi di società debitrice solidale con le società del gruppo sostenute verso i medesimi creditori ed in particolare verso il sistema bancario con cui si erano raggiunti accordi di consolidamento del debito di gruppo con la sospensione temporanea e condizionata del decorso degli interessi, cosicché il fallimento di una di esse avrebbe comportato l’attivazione della responsabilità solidale della società fallita con l’aggravio di pesantissimi interessi di cui avrebbero subito gli effetti negativi gli stessi creditori individuali della società).

Cassazione penale sez. V, 30/06/2016, n.46689

In tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, per escludere la natura distrattiva di un’operazione infragruppo invocando il maturarsi di vantaggi compensativi, non è sufficiente allegare la mera partecipazione al gruppo, ovvero l’esistenza di un vantaggio per la società controllante, dovendo invece l’interessato dimostrare il saldo finale positivo delle operazioni compiute nella logica e nell’interesse del gruppo, elemento indispensabile per considerare lecita l’operazione temporaneamente svantaggiosa per la società depauperata.

Cassazione penale sez. V, 19/01/2016, n.32131

L’operatività della clausola sui vantaggi compensativi, prevista dall’art. 2634, comma 3, c.c., nei delitti di bancarotta fraudolenta ex artt. 216 e 223 l. fall. presuppone l’individuazione di un gruppo societario, caratterizzato da una direzione accentrata di un’impresa economicamente unitaria, ma articolata in più soggetti giuridicamente autonomi, ovvero di società collegate, secondo quanto dispone l’artt. 2359, comma 2, c.c. L’applicazione della clausola presuppone inoltre che i vantaggi compensativi dell’appropriazione e del conseguente danno provocato alle singole società siano concreti, non essendo sufficiente la mera speranza, e che i vantaggi corrispondenti, compensativi della ricchezza perduta, siano “conseguiti” o “prevedibili” “fondatamente” e, cioè, basati su elementi sicuri, pressoché certi e non meramente aleatori o costituenti una semplice aspettativa: deve trattarsi, quindi, di una previsione di sostanziale certezza.

Cassazione penale sez. V, 26/06/2015, n.8253

Cassazione penale sez. V, 27/09/2012, n.44963

In materia di bancarotta patrimoniale, la mera circostanza della collocazione della società fallita all’interno di un gruppo non esclude la penale rilevanza del fatto, essendo necessaria a tale fine la sussistenza di uno specifico vantaggio, anche indiretto, che si dimostri idoneo a compensare gli effetti immediatamente negativi della operazione per la stessa società, trasferendo su quest’ultima il risultato positivo riferibile al gruppo.

Cassazione penale sez. V, 06/10/2011, n.48518

In tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, per escludere la natura distrattiva di un’operazione infragruppo non è sufficiente allegare tale natura intrinseca, dovendo invece l’interessato fornire l’ulteriore dimostrazione del vantaggio compensativo ritratto dalla società che subisce il depauperamento in favore degli interessi complessivi del gruppo societario cui essa appartiene.