Consenso informato e ripartizione dell’onere della prova: spetta al danneggiato provare che la corretta prestazione del consenso informato (omesso) lo avrebbe indotto a scelte alternative rispetto all’intervento chirurgico correttamente eseguito.

Si segnala ai lettori del blog l’ordinanza numero 11112.2020, pubblicata il 10 giugno 2020, resa dalla III Sezione civile della Corte di Cassazione, con la quale il Collegio del diritto, esprimendosi in merito ad un caso di responsabilità civile dedotto per omessa acquisizione del consenso informato (preventivo rispetto alla esecuzione di un intervento chirurgico) chiarisce che per il riconoscimento del danno conseguenza grava su parte attrice l’onere di allegazione e prova della diversa scelta che avrebbe compiuto il paziente se adeguatamente informato dal sanitario.

La lettura della sentenza in commento è di interesse per gli operatori di diritto che si occupano della materia anche per la parte relativa al tema del danno differenziale ed ai criteri per la sua determinazione.

La fattispecie dedotta in giudizio

Nel caso di specie, la Corte di appello di Roma, in accoglimento dell’appello proposto dai genitori esercenti la responsabilità genitoriale sulla figlia minorenne, riformava parzialmente la sentenza di primo grado, condannava pertanto i convenuti, in solido tra loro, al risarcimento dei danni cagionati agli attori a seguito dell’intervento chirurgico effettuato senza preventiva acquisizione del consenso informato della paziente.

In particolare, la Corte territoriale rilevava che, nonostante l’operazione fosse stata eseguita nel rispetto delle leges artis, ai convenuti fosse addebitabile la non corretta ricezione del consenso informato della paziente, per non averle fornito le informazioni necessarie in merito alla natura dell’intervento, alle prevedibili complicanze e alle possibili alternative terapeutiche.

Il ricorso per cassazione, il giudizio di legittimità e il principio di diritto

La difesa del convenuto proponeva ricorso in cassazione avverso la decisione di secondo grado, articolando plurimi motivi di impugnazione.

In particolare, il ricorrente lamentava l’omesso esame da parte dei Giudici di merito di un fatto decisivo controverso, per aver la Corte territoriale erroneamente assunto, a base del calcolo del danno risarcibile per la violazione del diritto all’autodeterminazione, l’invalidità complessiva del danneggiato, senza considerare le relative pregresse patologie.

La Suprema Corte, nell’accogliere il motivo di ricorso, ripropone il consolidato insegnamento della giurisprudenza di legittimità in merito ai rapporti tra l’inadempimento dell’obbligo del consenso informato e la violazione del diritto all’autodeterminazione da un lato e la lesione del diritto alla salute dall’altro e in merito alle regole di liquidazione del danno differenziale.

Di seguito si riportano i passaggi più significativi tratti dalla parte motiva della pronuncia in commento:

(i) l’onere della prova sulla incidenza del deficit informativo

nel secondo l’incidenza eziologica del deficit informativo sul risultato pregiudizievole dell’atto terapeutico correttamente eseguito dipende dall’opposizione che il paziente avrebbe esercitato se fosse stato adeguatamente informato, ed è configurabile soltanto in caso di presunto dissenso; con la conseguenza che l’allegazione dei fatti dimostrativi di tale eventuale scelta costituisce parte integrante dell’onere della prova (che, in applicazione del criterio generale di cui all’art. 2697 c.c., grava sul danneggiato) del nesso eziologico tra inadempimento ed evento dannoso (Sez. 3, Ordinanza n. 19199 del 19/07/2018 (Rv. 649949 – 01)>.

(ii) i criteri di determinazione del danno differenziale.

Quadro giurisprudenziale di riferimento:

Cassazione civile sez. III, 10/12/2019, n.32124

Posto che il consenso all’atto medico non può mai essere presunto o tacito, ma deve essere fornito espressamente dal paziente, anche se oralmente, dopo aver ricevuto un’adeguata informazione dai sanitari, è ammissibile che se ne dia la prova con mezzi diversi dalla dichiarazione scritta (nella specie, la Suprema corte ha confermato la sentenza di appello che aveva ritenuto idonea la sottoscrizione di un modulo di consenso informato, avvenuta la mattina stessa dell’intervento, ma che era stata tuttavia preceduta da incontri con la paziente, alla presenza anche di suo cognato medico, dipendente della medesima struttura ospedaliera).

Cassazione civile sez. III, 11/11/2019, n.28985

Dall’inadempimento dell’obbligo informativo gravante sul medico possono derivare le seguenti situazioni: A) omessa/insufficiente informazione in relazione a un intervento che ha cagionato un danno alla salute per condotta colposa del medico: se il paziente avrebbe comunque scelto di sottoporsi all’intervento, nelle medesime condizioni, “hic et nunc”, sarà risarcibile il solo danno alla salute, nella sua duplice componente, morale e relazionale; – B) omessa/insufficiente informazione in relazione a un intervento che ha cagionato un danno alla salute per condotta colposa del medico: se il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi all’intervento, sarà risarcibile anche il danno da lesione del diritto all’autodeterminazione; – C) omessa informazione in relazione a un intervento che ha cagionato un danno alla salute (inteso anche nel senso di un aggravamento delle condizioni preesistenti) per condotta non colposa del medico: se il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi all’intervento, saranno risarcibili il danno da lesione del diritto all’autodeterminazione (sul piano puramente equitativo) e il danno alla salute, da valutarsi in relazione all’eventuale situazione “differenziale” tra il maggior danno biologico conseguente all’intervento e il preesistente stato patologico invalidante; – D) omessa informazione in relazione a un intervento che non ha cagionato un danno alla salute: se il paziente avrebbe comunque scelto di sottoporsi all’intervento, nessun risarcimento sarà dovuto; – E) omessa/inadeguata diagnosi che non ha cagionato un danno alla salute del paziente, ma gli ha impedito di accedere a più accurati e attendibili accertamenti: se il paziente allega che dall’omessa, inadeguata o insufficiente informazione gli sono, comunque, derivate conseguenze dannose di natura non patrimoniale, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente, salva possibilità di provata contestazione della controparte, sarà risarcibile il danno da lesione del diritto all’autodeterminazione.

Cassazione civile sez. III, 11/11/2019, n.28986

In tema di liquidazione del danno alla salute, l’apprezzamento delle menomazioni preesistenti “concorrenti” in capo al danneggiato rispetto al maggior danno causato dall’illecito va compiuto stimando, prima, in punti percentuali l’invalidità complessiva, risultante cioè dalla menomazione preesistente sommata a quella causata dall’illecito e poi quella preesistente all’illecito, convertendo entrambe le percentuali in una somma di denaro, con la precisazione che in tutti quei casi in cui le patologie pregresse non impedivano al danneggiato di condurre una vita normale lo stato di invalidità anteriore al sinistro dovrà essere considerato pari al cento per cento; procedendo infine a sottrarre dal valore monetario dell’invalidità complessivamente accertata quello corrispondente al grado di invalidità preesistente, fermo restando l’esercizio del potere discrezionale del giudice di liquidare il danno in via equitativa secondo la cd. equità giudiziale correttiva od integrativa, ove lo impongano le circostanze del caso concreto. (Nella specie, la S.C. ha confermato la decisione con la quale il giudice di appello aveva accertato che il danneggiato, a causa del sinistro stradale occorsogli, aveva patito conseguenze dannose che avevano reso più penosa la menomazione preesistente di cui era portatore e aveva correttamente precisato che ai fini del calcolo del danno la sottrazione doveva essere operata non già tra i diversi gradi di invalidità permanente, bensì tra i corrispondenti valori monetari).

Cassazione civile sez. III, 25/06/2019, n.16892

L’acquisizione da parte del medico del consenso informato costituisce prestazione altra e diversa da quella dell’intervento medico richiestogli, assumendo autonoma rilevanza ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria in caso di mancata prestazione da parte del paziente.

Cassazione civile sez. III, 19/07/2018, n.19199

In materia di responsabilità sanitaria, l’inadempimento dell’obbligo di acquisire il consenso informato del paziente assume diversa rilevanza causale a seconda che sia dedotta la violazione del diritto all’autodeterminazione o la lesione del diritto alla salute posto che, se nel primo caso l’omessa o insufficiente informazione preventiva evidenzia ex se una relazione causale diretta con la compromissione dell’interesse all’autonoma valutazione dei rischi e dei benefici del trattamento sanitario, nel secondo l’incidenza eziologica del deficit informativo sul risultato pregiudizievole dell’atto terapeutico correttamente eseguito dipende dall’opzione che il paziente avrebbe esercitato se fosse stato adeguatamente informato ed è configurabile soltanto in caso di presunto dissenso, con la conseguenza che l’allegazione dei fatti dimostrativi di tale scelta costituisce parte integrante dell’onere della prova – che, in applicazione del criterio generale di cui all’art. 2697 c.c., grava sul danneggiato – del nesso eziologico tra inadempimento ed evento dannoso. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito con la quale era stata respinta la domanda di risarcimento del danno da perdita del rapporto parentale sul presupposto che non solo gli attori non avevano allegato il presunto dissenso del congiunto, ma dalle risultanze istruttorie erano emersi elementi, come l’assenza di soluzioni terapeutiche alternative e il fatto che in precedenza il paziente si era sottoposto ad interventi analoghi, che deponevano per la presunzione di consenso al trattamento sanitario).

Cassazione civile sez. III, 31/01/2018, n.2369

In tema di responsabilità medica, ove l’atto terapeutico, necessario e correttamente eseguito “secundum legem artis”, non sia stato preceduto dalla preventiva informazione esplicita del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli non imprevedibili, può essere riconosciuto il risarcimento del danno alla salute per la verificazione di tali conseguenze, solo ove sia allegato e provato, da parte del paziente, anche in via presuntiva, che, se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi a detto intervento ovvero avrebbe vissuto il periodo successivo ad esso con migliore e più serena predisposizione ad accettarne le eventuali conseguenze (e sofferenze). (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza di merito che, relativamente all’asseverata mancanza di consenso di una paziente rispetto ad un intervento di salpingectomia quale complicanza di un parto cesareo, aveva affermato la responsabilità del medico senza valutare se la paziente, ove adeguatamente informata dell’intervento di sterilizzazione tubarica, avrebbe rifiutato la prestazione).