Bancarotta fraudolenta e gruppo di società: la Cassazione annulla la sentenza impugnata se la Corte di appello non ha espresso le ragioni che escludono l’esistenza di vantaggi compensativi per il gruppo di società

Si segnala ai lettori del blog la sentenza numero 17608.2020, depositata il 9 giugno 2020, resa dalla V Sezione penale della Corte di Cassazione, con la quale il Collegio del diritto, esprimendosi in merito ad un caso di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, enuncia il principio di diritto secondo il quale, in caso di operazione infragruppo, all’onere che grava sull’imputato di dimostrare l’esistenza di vantaggi compensativi per il gruppo, corrisponde il correlativo dovere motivazionale dei giudici di merito i quali per condannare il giudicabile devono spiegare le ragioni per le quali hanno ritenuto di disattendere le allegazioni difensive.

Il reato contestato e il doppio giudizio di merito

Nel caso di specie, all’imputato, tratto a giudizio nella qualità di legale rappresentante liquidatore della società dichiarata fallita, veniva contestato il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione per aver costituito un pegno in favore di una banca, che lo ha escusso nell’interesse della società collegata, della quale il prevenuto era presidente del consiglio di amministrazione.

La Corte di appello di Salerno confermava la decisione con la quale il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Nocera Inferiore condannava il giudicabile per il reato ascrittogli.

Il ricorso per cassazione, il giudizio di legittimità e il principio di diritto

La difesa del prevenuto proponeva ricorso in cassazione avverso la pronuncia della Corte territoriale articolando plurimi motivi di impugnazione.

In particolare, il ricorrente deduceva vizio di motivazione in ordine all’accertamento dell’elemento oggettivo del reato, per aver i Giudici del merito escluso la ricorrenza di vantaggi compensativi che avrebbero eliso l’antigiuridicità della condotta contestata.

La Suprema Corte, annulla la sentenza impugnata con rinvio per un nuovo esame ad altra sezione della Corte partenopea per vizio di motivazione ravvisabile nel testo della sentenza impugnata.

Invero, secondo gli Ermellini, seppure è pacifico che condotta distrattiva può essere collegata alla concessione di una garanzia reale (poi escussa) concessa in favore di un terzo, con conseguenze dispersione delle garanzie per il ceto creditorio, grava sui giudici di merito il compito di escludere l’esistenza di vantaggi compensativi per il gruppo di società che escluderebbe con giudizio “ex ante” la volontà dell’agente di porre in essere una azione volta a disperdere le garanzie.

Di seguito si riportano i passaggi più significativi tratti dal compendio motivazionale della decisione in commento:

<Questa Corte ha avuto modo di esprimersi nel senso che la costituzione di una garanzia reale, quale il pegno, possa integrare distrazione rilevante ai fini della configurabilità del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale poiché il pegno, in caso di mancato pagamento della somma data in prestito nella quantità, nei tempi e nei modi pattuiti, può essere escusso dal creditore, con perdita del patrimonio societario che costituisce la garanzia per i creditori (Sez. 5, n.28031 del 11/03/2019, Salvini Rv. 276921, N. 36595 del 2009 Rv. 245132). Nondimeno, la natura distrattiva della concessione di pegno richiede la verifica del rapporto di proporzione tra la concessione di garanzia e l’entità del debito, anche in correlazione alla situazione di difficoltà finanziaria della concedente, oltre all’assenza — nell’ipotesi in cui il pegno sia inserito in un complesso rapporto involgente collegamenti societari — di vantaggi compensativi derivanti alla società successivamente fallita (Sez. 5, n.30212 del 11/04/2017, Donati, Rv. 270872).

Invero, l’esclusione della rilevanza penale dell’atto depauperatorio in presenza dei c.d. vantaggi compensativi dei quali la società apparentemente danneggiata abbia fruito o sia in grado di fruire in ragione della sua appartenenza a un più ampio gruppo di società, conferisce valenza normativa a principi – già desumibili dal sistema, in punto di necessaria considerazione della reale offensività – applicabili anche alle condotte sanzionate dalle norme fallimentari e, segnatamente, a fatti di disposizione patrimoniale contestati come distrattivi o dissipativi.

Pertanto, ove si accerti che l’atto compiuto dall’amministratore non risponda all’interesse della società ed abbia determinato un danno al patrimonio sociale, è onere dello stesso amministratore dimostrare l’esistenza di una realtà di gruppo, alla luce della quale quell’atto assuma un significato diverso, sì che i benefici indiretti della società fallita risultino non solo effettivamente connessi ad un vantaggio complessivo del gruppo, ma altresì idonei a compensare efficacemente gli effetti immediati negativi dell’operazione compiuta, di guisa che nella ragionevole previsione dell’agente non sia idoneo ad incidere sulle ragioni dei creditori della società (Sez. 5, n.49787 del 05/06/2013, Bellemans, Rv. 257562).

Sul punto, la deduzione della sussistenza di uno specifico vantaggio, anche indiretto, che si dimostri idoneo a compensare gli effetti immediatamente negativi della operazione per la stessa società, trasferendo su quest’ultima il risultato positivo riferibile al gruppo (Sez. 5, n. 31997 del 06/03/2018, Vannini, Rv. 273635, Sez. 5, n.16206 del 02/03/2017, Magno, Rv. 269702), impone la concreta valutazione della complessiva operazione, e non già la segmentazione dei singoli negozi, anche al fine di verificare in concreto – e nella visione retrospettiva tipica dei reati fallimentari – se l’operazione di cui si contesta la natura distrattiva si ponga al di fuori di un credibile programma di riassestamento del gruppo, che sia rivolto a superare prioritariamente le problematiche dell’ente in sofferenza (V. Sez. 5, n.22860 del 01/03/2019, Chiaro, Rv. 276634), al fine di escludere l’esistenza di vantaggi compensativi che riequilibrino gli effetti immediatamente negativi per la società fallita e neutralizzino gli svantaggi per i creditori sociali (Ex multis Sez. 5, n.39043 del 29/05/2019, Corradini, Rv. 276960, Sez. 5, n.10633 del 30/01/2019, Scambia).

Il relativo accertamento postula, all’evidenza, una valutazione “ex ante” ed in concreto (Sez. 5, n. 30333 del 12/01/2016, Falciola, Rv. 267883), in linea con la natura di reato di pericolo concreto del reato di bancarotta (V, amplius, Sez. 5, n. 38396 del 23/06/2017, Sgaramella, Rv. 270763), rilevando, a tal fine, l’apprezzamento prognostico di un saldo finale positivo delle operazioni compiute nella logica e nell’interesse di un gruppo, ovvero la concreta e fondata prevedibilità di vantaggi compensativi, ex art. 2634 cod. civ., per la società apparentemente danneggiata (Sez. 5, n. 47216 del 10/06/2019, Zanoni, Rv. 277545)>.

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Quadro giurisprudenziale di riferimento in tema di bancarotta fraudolenta infragruppo:

Cassazione penale sez. V, 10/06/2019, n.47216

In tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, per escludere la natura distrattiva di un’operazione di trasferimento di somme da una società ad un’altra non è sufficiente allegare la partecipazione della società depauperata e di quella beneficiaria ad un medesimo “gruppo”, dovendo, invece, l’interessato dimostrare, in maniera specifica, il saldo finale positivo delle operazioni compiute nella logica e nell’interesse di un gruppo ovvero la concreta e fondata prevedibilità di vantaggi compensativi, ex art. 2634 c.c., per la società apparentemente danneggiata.

Cassazione penale sez. V, 29/05/2019, n.39043

In tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, non può escludersi la natura distrattiva di un’operazione infragruppo, effettuata in assenza di contropartite, invocando la provenienza dal patrimonio personale dell’imprenditore della liquidità destinata ad una società appartenente allo stesso gruppo di quella fallita, quando questa si trovava già in difficoltà finanziaria, in quanto il denaro, una volta immesso nel patrimonio della società, le appartiene ed è destinato alla garanzia dei suoi creditori.

Cassazione penale sez. V, 11/03/2019, n.28031

Integra la distrazione rilevante ai fini della configurabilità del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale la condotta dell’amministratore di una società fiduciaria, successivamente fallita, che costituisca in pegno titoli o valori (nella specie, polizze assicurative) ricevute in gestione dai fiducianti, poiché il pegno, in caso di mancato pagamento della somma data in prestito nella quantità, nei tempi e nei modi pattuiti, può essere escusso dal creditore, con perdita del patrimonio societario che costituisce la garanzia per i creditori.

Cassazione penale sez. I, 12/06/2018, n.20494

In tema di reati fallimentari, in presenza di un’operazione infragruppo posta in essere dall’amministratore di una società fallita a vantaggio di altre imprese collegate o facenti parte dello stesso gruppo, oggettivamente integrante il reato di bancarotta distrattiva, al fine di escludere la natura distrattiva di detta operazione, l’amministratore deve provare l’evidente vantaggio compensativo conseguito dalla singola società che è stata impoverita, dimostrando che la sua condotta non ha danneggiato detta società, ma l’ha avvantaggiata in ragione dei benefici ricevuti dal gruppo cui la società medesima appartiene.

Cassazione penale sez. V, 11/04/2017, n.30212

Integra distrazione rilevante ai fini della bancarotta fraudolenta la concessione di pegno, in favore di società infragruppo, effettuata dalla società fallita per un importo notevolmente superiore al proprio debito, in situazione di difficoltà finanziaria e senza vantaggi compensativi.

Cassazione penale sez. V, 02/03/2017, n.16206

In tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, la natura distrattiva di un’operazione infra-gruppo può essere esclusa in presenza di vantaggi compensativi che riequilibrino gli effetti immediatamente negativi per la società fallita e neutralizzino gli svantaggi per i creditori sociali. (Fattispecie in cui la S.C. ha censurato la sentenza impugnata che aveva affermato la natura distrattiva del trasferimento di risorse dalla società fallita ad altre società del gruppo, senza considerare la prospettazione da parte dell’imputato di un evidente vantaggio compensativo per i creditori della fallita conseguente a tale operazione, trattandosi di società debitrice solidale con le società del gruppo sostenute verso i medesimi creditori ed in particolare verso il sistema bancario con cui si erano raggiunti accordi di consolidamento del debito di gruppo con la sospensione temporanea e condizionata del decorso degli interessi, cosicché il fallimento di una di esse avrebbe comportato l’attivazione della responsabilità solidale della società fallita con l’aggravio di pesantissimi interessi di cui avrebbero subito gli effetti negativi gli stessi creditori individuali della società).