La congruità dei compensi percepiti non esonera l’amministratore della fallita da responsabilità penale a titolo di bancarotta preferenziale se le somme sono state pagate quando l’impresa era decotta.

Si segnala ai lettori del blog la sentenza numero 19932.2021, resa dalla V Sezione penale della Corte di Cassazione che, pronunciatasi su un caso di bancarotta fraudolenta patrimoniale e preferenziale, si sofferma sulla condotta di percezione di compensi da parte dell’amministratore della fallita rientrante nel perimetro punitivo dell’art. 216, III comma L.F..

In particolare, la Suprema Corte, con la sentenza in commento, enuncia il principio di diritto secondo il quale, premesso che la congruità o meno dei compensi degli amministratori della società fallita costituisce il discrimine tra le fattispecie di bancarotta fraudolenta per distrazione e bancarotta preferenziale, la percezione dei compensi dall’impresa che versa in stato di conclamato dissesto, seppur congrui al lavoro prestato, non vale ad escludere il reato di bancarotta preferenziale, ponendosi in violazione della par condicio creditorum.

Per una migliore comprensione dell’argomento qui trattato, di seguito al commento della sentenza il lettore troverà:

(i) il testo della fattispecie incriminatrice;

(ii) gli arresti giurisprudenziali citati nella sentenza 19932/2021;

(iii) la rassegna delle più recenti massime riferite alle pronunce di legittimità in materia di bancarotta preferenziale, oltre agli approfondimenti sul reato fallimentare che il lettore può trovare nell’area del sito dedicata all’argomento.

Il reato contestato e il doppio giudizio di merito

Nel caso di specie all’imputato, tratto nella qualità di componente del consiglio di amministrazione della società dichiarata fallita, erano stati originariamente contestati dalla Procura di Milano i delitti di bancarotta fraudolenta per distrazione e preferenziale.

La Corte di appello di Milano, in riforma parziale della sentenza di condanna resa dal locale Tribunale, riqualificava il reato di bancarotta fraudolenta distrattiva in bancarotta semplice confermando, al contempo, l’affermazione della responsabilità penale del prevenuto a titolo di bancarotta preferenziale.

Il ricorso per cassazione, il giudizio di legittimità e il principio di diritto

La difesa del giudicabile proponeva ricorso per cassazione avverso la decisione di secondo grado, articolando tre motivi di impugnazione.

La Suprema Corte, ritenuto fondato il motivo con il quale era stato denunciato vizio di legge per la violazione del divieto di reformatio in peius, ha annullato senza rinvio la sentenza impugnata agli effetti penali per intervenuta prescrizione della bancarotta preferenziale con pronuncia di inammissibilità del agli effetti civili.

Di seguito si riportano i passaggi più significativi tratti dalla trama argomentativa della pronuncia in commento:

“Il primo motivo di ricorso — che investe la conferma della condanna per bancarotta preferenziale — è manifestamente infondato e aspecifico. Il ricorso, infatti, pur correttamente evocando la giurisprudenza di questa Corte in materia di distinguo tra bancarotta fraudolenta distrattiva e preferenziale quanto al compenso degli amministratori ed agitando, a tale proposito, il parametro della congruità degli emolumenti, ne trae tuttavia conseguenze non corrette, sostenendo che l’anzidetto parametro possa essere spinto fino a far escludere anche l’addebito di bancarotta preferenziale.

Al contrario, la Corte di appello ha ben spiegato le ragioni per cui la percezione del compenso da parte di [omissis] in un periodo di crisi conclamata della società costituisse una violazione della par conditio creditorum, a prescindere dalla riduzione dei compensi che viene propugnata come esimente. Il tema della congruità dei compensi, infatti, rileva nel distinguo tra bancarotta fraudolenta distrattiva e preferenziale (Sez. 5, n. 32378 del 12/04/2018, Rv. 273576; Sez. 5, n. 48017 del 10/07/2015, Rv. 266311), ma non vale ad escludere che la percezione del compenso, ancorché congruo, abbia leso detta par conditio e che, quindi, si configuri la seconda delle due fattispecie”.

La fattispecie incriminatrice:

Art. 216 legge fallimentare – Bancarotta fraudolenta

È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che:

1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;

2) ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari.

La stessa pena si applica all’imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commette alcuno dei fatti preveduti dal n. 1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili.

È punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione.

Salve le altre pene accessorie, di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna per uno dei fatti previsti nel presente articolo importa per la durata di dieci anni l’inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e l’incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa.

Le pronunce citate nella sentenza in commento:

Cassazione penale sez. V, 12/04/2018, n.32378

Risponde del reato di bancarotta preferenziale e non di bancarotta fraudolenta per distrazione il liquidatore che disponga in proprio favore il pagamento del compenso proporzionato alla quantità e alla qualità dell’attività prestata, ma in assenza di una corrispondente delibera societaria. (In motivazione, la Corte ha precisato che il delitto di bancarotta fraudolenta ricorre, invece, nel caso in cui l’amministratore si auto attribuisca un compenso sproporzionato all’attività svolta).

Cassazione penale sez. V, 10/07/2015, n.48017

Risponde di bancarotta preferenziale e non di bancarotta fraudolenta per distrazione l’amministratore che ottenga in pagamento di suoi crediti verso la società in dissesto, relativi a compensi e rimborsi spese, una somma congrua rispetto al lavoro prestato.

La rassegna delle più recenti massime in tema di bancarotta preferenziale:

Cassazione penale sez. V, 20/11/2020, n.852

Il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale (o indicati con analoga dizione), integra la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti ad un credito esigibile nel corso della vita della società; al contrario il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo integra la fattispecie di bancarotta preferenziale.

Cassazione penale sez. fer., 13/08/2020, n.27132

Integra il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione e non quello di bancarotta preferenziale, la condotta dell’amministratore di una società che si appropri di somme della società a titolo di pagamento per le prestazioni lavorative svolte in favore di quest’ultima, non essendo scindibile la sua qualità di creditore da quella di amministratore. (Fattispecie in cui l’amministratore aveva prelevato somme ingenti e sproporzionate rispetto allo stato patrimoniale della società, pur avendo piena consapevolezza dello stato di dissesto della società).

Cassazione penale sez. V, 12/02/2020, n.14010

Configura il delitto di bancarotta per distrazione, e non quello di bancarotta preferenziale, la condotta del socio amministratore di una società di persone che prelevi dalle casse sociali somme asseritamente corrispondenti a crediti dal medesimo vantati per il lavoro prestato nell’interesse della società, senza l’indicazione di elementi che ne consentano un’adeguata valutazione, atteso che il rapporto di immedesimazione organica che si instaura tra amministratore e società, segnatamente di persone (oltre che di capitali), non è assimilabile né ad un contratto d’opera né ad un rapporto di lavoro subordinato o parasubordinato che giustifichino di per sé il credito per il lavoro prestato, dovendo invece l’eventuale sussistenza, autonoma e parallela, di un tale rapporto essere verificata in concreto attraverso l’accertamento dell’oggettivo svolgimento di attività estranee alle funzioni inerenti all’immedesimazione organica.

Cassazione penale sez. V, 04/07/2019, n.42749

Commette il delitto di bancarotta fraudolenta l’amministratore di una società che emette obbligazioni a nome della società, senza lasciare traccia di esse nelle scritture contabili e nei bilanci sociali, ed incassi personalmente le somme versate, utilizzandole parzialmente anche per ripagare alcuni degli obbligazionisti medesimi. (In motivazione, la Corte ha, altresì, escluso che possa configurarsi la fattispecie di bancarotta preferenziale nella restituzione del capitale ad alcuni obbligazionisti, in quanto, non essendo le somme provento delle obbligazioni mai confluite nel patrimonio sociale, non è ipotizzabile alcuna violazione della “par condicio creditorum”).

Cassazione penale sez. V, 20/02/2019, n.25773

Integra il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione e non quello di bancarotta preferenziale, la condotta dell’amministratore di una società che proceda al rimborso di finanziamenti da lui erogati in qualità di socio in violazione della regola della postergazione di cui all’art. 2467 c.c.

Cassazione penale , sez. V , 01/02/2019 , n. 8431

Il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale (o indicati con analoga altra dizione) integra la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti ad un credito esigibile nel corso della vita della società; al contrario, il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo integra la fattispecie della bancarotta preferenziale.

Cassazione penale , sez. V , 05/06/2018 , n. 54465

In tema di bancarotta preferenziale, l’elemento soggettivo del reato è costituito dal dolo specifico, consistente nella volontà di recare un vantaggio al creditore soddisfatto, con l’accettazione della eventualità di un danno per gli altri secondo lo schema del dolo eventuale; ne consegue che tale finalità non è ravvisabile allorchè il pagamento sia volto, in via esclusiva o prevalente, alla salvaguardia della attività sociale o imprenditoriale ed il risultato di evitare il fallimento possa ritenersi più che ragionevolmente perseguibile. (Fattispecie relativa ad erogazioni di denaro effettuate in favore di una società a cui erano stati affidati lavori edili in subappalto, in modo da ottenere dalla committente il pagamento dei lavori in corso d’opera e garantire così la sopravvivenza finanziaria della società amministrata dall’imputato).

Cassazione penale , sez. V , 16/04/2018 , n. 32637

Ai fini della configurabilità del delitto di bancarotta preferenziale è necessario che il pagamento estingua un debito effettivo, della cui esistenza l’imprenditore è onerato di fornire la prova, in difetto della quale ricorre un’ipotesi di distrazione dei beni e non di diseguale trattamento dei creditori.

Cassazione penale , sez. V , 12/04/2018 , n. 32378

Cassazione penale , sez. V , 05/04/2018 , n. 34457

In materia di bancarotta tra società infragruppo, i pagamenti in favore della controllante non configurano il reato di bancarotta preferenziale e possono eventualmente essere ricondotti all’operatività del contratto cosiddetto di “cash pooling” – che consiste nell’accentrare in capo ad un unico soggetto giuridico l’amministrazione delle disponibilità finanziarie di un gruppo societario, operando tramite la gestione di un conto corrente unico sul quale vengono riversati i saldi dei conti correnti periferici di ciascuna consociata – solo qualora ricorra la formalizzazione di tale contratto di conto corrente intersocietario, con puntuale regolamentazione dei rapporti giuridici ed economici interni al gruppo. (Nella fattispecie, la Corte ha respinto i ricorsi degli imputati volti a ricondurre i pagamenti preferenziali nell’ambito del contratto di “cash pooling”, rilevando che dai documenti della società fallita non risultava alcun formale contratto di tal genere, ma solo una prassi del gruppo societario tesa alla gestione delle risorse finanziare del gruppo nella maniera più utile per affrontare situazioni di criticità economica comuni).

Cassazione penale , sez. V , 27/03/2018 , n. 27141

In tema di concorso nel reato di bancarotta preferenziale, il dolo dell’”extraneus” nel reato proprio dell’amministratore consiste nella volontarietà della propria condotta di sostegno a quella dell’”intraneus”, con la consapevolezza che essa determina la preferenza nel soddisfacimento di uno dei creditori rispetto agli altri, non essendo, invece, richiesta la specifica conoscenza del dissesto della società.

Cassazione penale , sez. V , 15/01/2018 , n. 3797

Ai fini della configurabilità del reato di bancarotta preferenziale è necessaria la violazione della “par condicio creditorum” che consiste nell’alterazione dell’ordine, stabilito dalla legge, di soddisfazione dei creditori, sicché deve essere provata l’esistenza di altri crediti insoddisfatti per effetto del pagamento eseguito al creditore in via preferenziale, ma tale prova non può essere desunta sulla base del principio civilistico di “non contestazione”.

Cassazione penale , sez. V , 07/12/2017 , n. 15279

È fondata la doglianza che attiene alla mancanza di motivazione relativamente alla richiesta di qualificare l’elargizione della somma di denaro, corrispondente all’indennità di preavviso, in favore del direttore generale, come condotta di bancarotta preferenziale, per essere stato quest’ultimo inquadrato come lavoratore subordinato; atteso che, per affermata giurisprudenza della Corte di cassazione, risponde di bancarotta preferenziale, e non di bancarotta fraudolenta per distrazione, l’amministratore che ottenga in pagamento di suoi crediti verso la società in dissesto, relativi a compensi e rimborsi spese, una somma congrua rispetto al lavoro prestato.

Cassazione penale , sez. V , 19/07/2017 , n. 49509

Commette il reato di bancarotta per distrazione e non quello di bancarotta preferenziale il socio amministratore di una società di capitali che preleva dalle casse sociali somme asseritamente corrispondenti a crediti da lui vantati per il lavoro prestato nell’interesse della società, senza l’indicazione di dati ed elementi di confronto che ne consentano un’adeguata valutazione, quali ad esempio, gli impegni orari osservati, gli emolumenti riconosciuti a precedenti amministratori o a quelli di società del medesimo settore, i risultati raggiunti.

Cassazione penale sez. V, 23/02/2017, n.16111

Risponde di bancarotta preferenziale e non di bancarotta fraudolenta perdistrazione l’amministratore che, senza autorizzazione degli organi sociali, si ripaghi dei suoi crediti verso la società in dissesto relativi a compensi per il lavoro prestato, prelevando dalla cassa sociale una somma congrua rispetto a tale lavoro. Integra, invece, il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione la condotta dell’amministratore di una società che effettui prelevamenti dalle casse sociali, provvedendo a determinare e a liquidare in proprio favore tali somme come compenso per l’attività svolta, senza nemmeno indicarne il titolo giustificativo (delibera assembleare o norma statutaria) e per di più in epoca di grave dissesto per la società (in applicazione di questo principio la Suprema corte ha ritenuto immune da censure la decisione con cui il giudice ha ritenuto integrato il reato di bancarotta per distrazione in una vicenda in cui il compenso agli amministratori era stato sì regolarmente deliberato dagli organi sociali, ma non era stato in alcun modo dimostrato che le somme percepite fossero congrue rispetto al lavoro svolto e, soprattutto, era stato provato che gli emolumenti erano stati liquidati in un periodo caratterizzato da un vertiginoso calo del fatturato e da un andamento sconfortante degli investimenti).