Confermata la linea rigorosa che esclude la facoltà per il legale rappresentante della società indagato di nominare il legale per la difesa cautelare dell’ente responsabile ex d.lgs. 231/2001.

Segnalo la sentenza numero 38149.2022 – depositata il 10/10/2022, resa dalla sezione seconda penale della Suprema Corte, che si è pronunciata sul tema giuridico della incompatibilità prevista dall’art. 9 d.lgs. 231/2001 tra il legale rappresentante della società – indagato o imputato – per il reato ed il medesimo Ente i cui interessi, anche di segno giurisdizionale, devono essere affidati ad altro soggetto appositamente nominato.

Nel caso di specie, la Suprema Corte, ha ritenuto di dare continuità all’autorevole giurisprudenza elaborata dalle Sezioni unite Penali (Sez. U, n. 33041 del 28/05/2015, Gabrielloni, Rv. 264310) che esclude la facoltà da parte del legale rappresentante della società – anche solo indagato – di nominare il difensore dell’ente nei cui confronti è stata elevata una contestazione di illecito amministrativo dipendente dallo stesso reato (presupposto della responsabilità ex d.lgs. 231/2001).

Precisa la Cassazione che tale principio non opera solo a seguito dell’esercizio dell’azione penale vale a dire quando è cristallizzato il capo di imputazione, ma anche nell’ipotesi di incolpazione provvisoria, contenuta nel provvedimento cautelare, come avvenuto nella regiudicanda scrutinata dalla Corte di legittimità.

L’imputazione provvisoria ed il giudizio cautelare di merito

Il Tribunale di Trani dichiarava inammissibile la richiesta di riesame presentata dal difensore dell’ente nominato dal legale rappresentante della società avverso il decreto di sequestro preventivo emesso dal G.i.p. dello stesso Tribunale, che aveva ritenuto sussistente il fumus del reato di concorso in truffa continuata in danno dello Stato commesso dallo stesso amministratore.

Con il provvedimento cautelare reale era stata elevata incolpazione anche in riferimento alla responsabilità amministrativa della società per l’illecito di cui all’art. 6, – comma 1 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, con riferimento all’art. 5, comma 1, dello stesso decreto, dipendente dal delitto di cui all’art. 640-bis cod. pen..

Il ricorso per cassazione ed il principio di diritto.

Contro la sentenza resa dalla Corte distrettuale proponeva ricorso per cassazione la difesa dell’ente sostenendo che l’incompatibilità non operava nella fattispecie in esame tenuto conto della natura della fase cautelare.

La Corte regolatrice ha dichiarato inammissibile il ricorso.

Di seguito si riportano i passaggi tratti dal costrutto argomentativo della sentenza in commento di interesse per la presente nota:

“Le Sezioni Unite di questa Corte, nella sentenza citata anche nel ricorso, hanno statuito che «il rappresentante legale indagato o imputato del reato presupposto non può provvedere, a causa di tale condizione di incompatibilità, alla nomina del difensore di fiducia dell’ente, per il generale e assoluto divieto di rappresentanza posto dall’art. 39 d.lgs. n. 231 del 2001» e che, di conseguenza, «è inammissibile, per difetto di legittimazione rilevabile di ufficio ai sensi dell’art.591, comma 1, lett. a), cod. proc. pen., la richiesta di riesame di decreto di sequestro preventivo presentata dal difensore dell’ente nominato dal rappresentante che sia imputato o indagato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo» (Sez. U, n. 33041 del 28/05/2015, Gabrielloni, Rv. 264310).

La decisione non è affatto espressione di una “soluzione formalistica”, essendosi invece preso atto della insindacabile scelta del legislatore di considerare la nomina del difensore di fiducia dell’ente da parte del suo legale rappresentante che versi nella condizione descritta dall’art. 39, comma 1, «un atto sospettato – per definizione legislativa – di essere produttivo di effetti potenzialmente dannosi sul piano delle scelte strategiche della difesa dell’ente che potrebbero trovarsi in rotta di collisione con divergenti strategie della difesa del legale rappresentante indagato» (così la citata sentenza).

La successiva giurisprudenza di legittimità ha recepito detto indirizzo (v. Sez. 2, n. 51654 del 13/10/2017, Siclari, Rv. 271360), anche con specifico riferimento alla richiesta di riesame di un decreto di sequestro preventivo (cfr. Sez. 3, n. 5447 del 21/09/2016, dep. 2017, Ciervo, Rv. 269754), come da ultimo ribadito da questa Corte (v. Sez. 3, n. 20264 del 14/04/2022, De Caro nonché Sez. 3, n. 7630 del 17/02/2022, Ingrosso rottami metallici di Silipo Luciano s.r.I., non mass.)”.