La scissione societaria con creazione di una newco sottocapitalizzata che fallisce configura la bancarotta per effetto di operazioni dolose.

Segnalo la sentenza di legittimità numero 846/2023 − depositata il 12/01/2023, resa dalla Suprema Corte – sezione quinta penale, che si è pronunciata sul tema giuridico della rilevanza penale della condotta dell’imprenditore (nella specie si trattava di impresa collettiva) che per ridurre i costi in capo alla società madre scissa trasferisce alla società di nuova creazione asset aziendali in perdita.

Nel caso di specie agli imputati era stato contestato il reato di bancarotta impropria da operazioni dolose previsto e punito dagli artt. 110 c.p. e 223 co. 2 n. 2 R.D. n. 267 del 1942, per avere, in concorso tra loro, l’uno, in qualità di presidente del Caseificio [omissis] s.p.a. e l’altro, in qualità di amministratore unico della [omissis] s.r.l., dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Brescia – cagionato il fallimento della medesima società di nuova costituzione originato da una operazione di scissione parziale.

Secondo l’ipotesi accusatoria l’operazione straordinaria di scissione era stata artatamente realizzata per liberare la società madre dalle maestranze e dai debiti maturati nei confronti dei dipendenti (anche con riferimento all’onere del versamento del TFR), dirottando in capo alla newco – sottocapitalizzata e quindi destinata al dissesto – il relativo peso economico.

L’impianto accusatorio veniva ritenuto fondato dai giudici del doppio grado di merito che affermavano, concordemente, la penale responsabilità degli imputati.

La difesa dell’imputato impugnava la sentenza resa dalla Corte territoriale di Brescia articolando plurimi motivi di ricorso per cassazione; con una censura veniva contestava la condanna inflitta agli imputati per l’intrinseca liceità dell’operazione societaria di scissione.

La Corte di legittimità, con la sentenza annotata, ha rigettato il ricorso e sulla questione giuridica in disamina, ha affermato i seguenti principi di diritto che riguardano la dimensione materiale e quella psicologica del fatto di reato contestato:

(i) In ordine alla condotta materiale del reato: “..Ed invero, per quanto concerne la circostanza secondo cui l’operazione di scissione sarebbe pienamente legittima e conforme al dettato del codice civile, sicché da essa non potrebbe ricavarsi la condotta dolosa ascritta agli imputati, ebbene tale deduzione non si confronta con i principi più volte affermati da questa Corte, secondo cui anche l’operazione di scissione in sé astrattamente lecita è idonea ad integrare il delitto di bancarotta fraudolenta, laddove si riveli, ad esempio, volutamente depauperatoria del patrimonio aziendale e pregiudizievole per i creditori nella prospettiva della procedura concorsuale, non essendo le tutele previste dagli artt. 2506 e seg. cod. civ. di per sé idonee ad escludere ogni danno o pericolo per le ragioni creditorie (arg. ex Sez. 5 n. 27930 del 01/07/2020 Rv. 279636)”.

(ii) Sulla componente psicologica del delitto fallimentare: “….Inoltre, in tema di bancarotta fraudolenta impropria, nell’ipotesi di fallimento causato da operazioni dolose non determinanti un immediato depauperamento della società, la condotta di reato è configurabile quando la realizzazione di tali operazioni si accompagni, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, alla prevedibilità del dissesto come effetto della condotta antidoverosa (Sez. 5, sent. n. 45672 del 01.10.2015 , Rv. 265510)

La Corte territoriale, anche con riguardo all’elemento psicologico, ha motivato adeguatamente in merito alle ragioni per le quali ha ritenuto il fallimento della costituenda società prevedibile per i soggetti agenti, avendo creato una nuova società all’esito della scissione volutamente sottocapitalizzata al fine di tamponare le problematiche relative all’esubero dei dipendenti della scissa, non dovendosi ritenere necessario che l’esito fallimentare sia stato effettivamente previsto dai soggetti agenti.

Ne consegue che nella fattispecie può affermarsi il principio secondo cui può integrare il delitto di bancarotta fraudolenta impropria per operazioni dolose la scissione di una società con creazione di una newco sottocapitalizzata, al fine di esonerare la scissa da oneri economici ulteriori e da pesi economici non più sostenibili, così determinando per la newco, priva di adeguati mezzi economici un immediato dissesto”.