Cassazione 27259/2025: la restituzione dei finanziamenti ai soci è bancarotta per distrazione? Difese e orientamenti giurisprudenziali.

Hai ricevuto un avviso di garanzia di bancarotta per distrazione? Ti è stato notificato un atto di conclusione delle indagini per lo stesso reato ed hai solo 20 giorni per discolparti?

Ti stai chiedendo se la restituzione della liquidità da te immessa nelle casse della società prima del fallimento ti espone davvero alla grave responsabilità per il reato che la Procura ti contesta previsto dall’art.216 legge fallimentare (ora art.322 Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza) punito con pena da tre a dieci anni di reclusione?

Attenzione: il rischio esiste ed è concreto sulla base della decisione della Cassazione in commento.

La recente sentenza della Corte di cassazione – sezione quinta penale (sentenza numero 27259/2025 – depositata il 24 luglio 2025) ha affermato il principio secondo il quale assume natura distrattiva la restituzione ai soci di somme di denaro che erano state da loro versate quando la società si trovava in un periodo di grave squilibrio finanziario, tale da fare ragionevolmente assumere a tale immissione di denaro la sostanziale natura di conferimento.

In questo articolo spiego:

Cosa ha deciso la Suprema Corte e perché è importante e bisogna tenere conto dlla pronuncia in commento;
Quali strategie difensive possono rilevarsi risolutive per la difesa dal reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione.

Che tu sia un imprenditore coinvolto in un’indagine per reati fallimentari od un consulente fiscale di impresa troverai qui strumenti utili per valutare rischi e opportunità difensive in modo concreto e tempestivo.

Il capo di imputazione e la decisione dei giudici del merito

I Giudici del primo e del secondo grado di giudizio avevano, con valutazione concorde, ritenuto provata la penale responsabilità dell’imputato, rinviato a giudizio in qualità di amministratore di fatto della società fallita per avere distratto ingenti somme di denaro in favore di sé stesso (circa euro 500.000) ed a favore di soggetti terzi di altri rilevanti importi.

Il ricorso per cassazione

L’imputato con il ricorso per cassazione, per quanto rileva per la presente nota, ha lamentato vizio di legge e di motivazione della sentenza impugnata chiedendo la riqualificazione del reato contestato e ritenuto provato nelle in quello meno grave di bancarotta preferenziale.

In particolare la difesa ha sostenuto che le somme ricevute dal ricorrente costituivano la restituzione di prestiti da lui erogati alla società a titolo di mutuo.

La decisione della Suprema Corte ed i principi di diritto

La Suprema Corte ha ritenuto infondata la superiore doglianza e rigettato il ricorso.

Di seguito si riportano i passaggi della motivazione di interesse per la presente nota che affrontano il tema della qualificazione della condotta dell’amministratore (di diritto, o di fatto come nel caso in disamina) che opera in favore di sé stesso o di terzi soggetti la restituzione di somme in danno della garanzia che il patrimonio sociale deve assicurare ai creditori dell’impresa.

La pluralità degli orientamenti

Secondo il ricorrente, le somme a lui versate costituirebbero la restituzione di somme di denaro da lui prestate, a titolo di mutuo, alla società. Il fatto, pertanto, andrebbe riqualificato come bancarotta preferenziale.

Al riguardo, va rilevato che la giurisprudenza di legittimità ha elaborato differenti orientamenti in ordine alla qualificazione giuridica da attribuire alle restituzioni di somme elargite dai soci in favore della fallita.

Il primo orientamento: la restituzione somme configura la bancarotta preferenziale

Secondo un primo orientamento, tale fatto integra il reato di bancarotta preferenziale, atteso che si tratta della restituzione di crediti liquidi ed esigibili, fatta in pregiudizio degli altri creditori (cfr. Sez. 5, n. 14908 del 07/03/2008, Frigerio, Rv. 239487; Sez. 5, n. 1793 del 10/11/2011, N., Rv. 252003; Sez. 5, n. 13318 del 14/02/2013, Viale, Rv. 254985; Sez. 5, n. 5186 del 02/10/2013, Giamundo, Rv. 260196; Sez. 5, n. 10117 del 22/01/2018, Bartolini, n.m.).

Il secondo orientamento: la restituzione somme integra la bancarotta distrattiva se effettuata quando c’è il dissesto dell’impresa

Secondo un diverso orientamento, integra il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione e non quello di bancarotta preferenziale la condotta dell’amministratore di una società che, in un periodo di difficoltà della società, proceda al rimborso di finanziamenti erogati dai soci.

La restituzione di un finanziamento, in un periodo di difficoltà della società, invero, oltre a violare il divieto di postergazione di cui all’art. 2467 cod. civ., assume un significato diverso e più grave rispetto alla mera volontà di privilegiare un creditore in posizione paritaria rispetto a tutti gli altri (cfr. Sez. 5, n. 25773 del 20/02/2019, Scarpaci, Rv. 277577; Sez. 5 n. 50495 del 14/6/2018, Sestili, Rv. 274602; Sez. 5, n. 49509 del 19/07/2017, Allia, Rv. 271464).

Decisiva, dunque, in base a tale orientamento, è la situazione di difficoltà finanziaria della società “al momento della restituzione” delle somme di denaro.

Il terzo orientamento: la qualificazione giuridica del fatto dipende dalla natura del versamento e dal diritto alla restituzione delle somme

Secondo un più recente orientamento, in una prospettiva convergente con il primo orientamento, si è richiamata l’attenzione dell’interprete sulla necessità di delineare con precisione la natura del versamento che era stato effettuato dal socio e, in particolare, di verificare se esso avesse costituito un conferimento o anche un versamento finalizzato a un futuro aumento di capitale oppure, piuttosto, un finanziamento a titolo di mutuo.

Nei primi due casi, il rimborso può configurare la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti a un credito esigibile nel corso della vita della società, mentre, nel terzo caso, il prelievo di somme quale restituzione dei versamenti operati dai soci a titolo di mutuo può integrare la fattispecie della bancarotta preferenziale (cfr. Sez. 5, n. 27446 del 08/03/2024, Rondinelli, Rv. 286623; Sez. 5, n. 32930 del 21/06/2021, Provvisionato, Rv. 281872; Sez. 5, n. 8431 del 1/2/2019, Vesprini, Rv. 276031).

I versamenti a titolo di mutuo, infatti, comportano il sorgere, in capo ai soci, di un credito chirografario, effettivo ed esigibile, senza che dalla sua restituzione consegua un effettivo depauperamento dell’asse patrimoniale.

Il richiamo alla giurisprudenza delle Sezioni Civili della Cassazione

A sostegno di tale tesi, è stato richiamato il consolidato orientamento della giurisprudenza civile di legittimità (cfr. Sez. civ. 1, n. 15035 del 08/06/2018, Rv. 649557), secondo cui i versamenti operati dai soci in “conto-capitale”, pur non incrementando immediatamente il capitale sociale, e pur non attribuendo alle relative somme la condizione giuridica propria del capitale (onde non occorre che siano conseguenti a una specifica deliberazione assembleare di aumento dello stesso), hanno tuttavia una causa che, di norma, è diversa da quella del mutuo ed è assimilabile a quella del capitale di rischio: siffatti versamenti, dunque, non danno luogo a crediti esigibili nel corso della vita della società e possono essere chiesti dai soci in restituzione solo in caso di scioglimento della società e nei limiti dell’eventuale residuo attivo del bilancio di liquidazione.

I versamenti operati dai soci in favore della società a titolo di mutuo fanno, invece, sorgere il diritto alla restituzione della somma mutuata anche durante la vita della società, ove nel corso di essa maturi la scadenza del credito.

Il quarto orientamento: la qualificazione giuridica dipende dalla situazione finanziaria della società nel momento della immissione dei capitali da parte del socio.

In alcune recenti pronunce, è possibile cogliere un’ulteriore puntualizzazione da parte della giurisprudenza penalistica in materia (cfr. Sez. 5, n. 1923 del 16 ottobre 2024, Barcaglioni, n.m.; Sez. 5, n. 29670 del 20/06/2024, Vantaggiato, n.m.). In tali sentenze – pur senza contraddire «l’indiscussa distinzione tra versamenti in conto capitale, in conto futuro aumento di capitale e finanziamenti del socio a titolo di mutuo», operata dalla giurisprudenza formatasi negli ultimi anni – è stato affermato che assume, in ogni caso, rilievo decisivo la situazione finanziaria della società “nel momento in cui il socio aveva effettuato il versamento di denaro”.

In particolare, se in quel momento la società si trovava «in un periodo di significativo squilibrio finanziario», all’immissione di denaro nella società, «in qualsiasi forma effettuata», deve essere riconosciuta la veste di finanziamento «sostitutivo del capitale» e come tale deve essere assoggettato alla medesima disciplina dei conferimenti o dei versamenti a salvaguardia del capitale di rischio.

Dalla sostanziale equiparazione legale (ex art. 2647 comma 2, cod. civ.) di tali immissioni di denaro ai conferimenti discende (sotto tale profilo, in coerenza con i recenti approdi della giurisprudenza di legittimità) la conseguenza della natura distrattiva del prelevamento effettuato a fini di restituzione al socio.

Tale orientamento trova fondamento, appunto, nel secondo comma dell’art.2467 cod. civ., che prevede che tutti i finanziamenti effettuati in un momento in cui la società si trova in una situazione di grave squilibrio finanziario vengano sottoposti alla disciplina della postergazione, che determina per i creditori una situazione non molto diversa da quella in cui essi si trovano rispetto a un conferimento in conto capitale.

Tali forme di finanziamento, sostanzialmente, rispetto alla posizione dei creditori, sono ex lege equiparate agli apporti destinati al capitale.

La scelta rigorosa operata dalla Cassazione con la sentenza 27259/2025

Questo Collegio ritiene di valorizzare quest’ultimo orientamento, che, come detto, non si contrappone alla maggior parte di quelli precedentemente esposti, ma, sotto certi profili, risulta coerente a essi e li completa.

Tali precedenti orientamenti, invero, ritengono che abbia natura distrattiva la restituzione ai soci di somme che erano state versate a titolo di conferimento.

Ebbene, è l’art. 2647 cod. civ. a equiparare sostanzialmente – quanto meno rispetto alla posizione dei creditori – i versamenti dei soci, effettuati in un periodo di grave squilibrio finanziario della società, ai conferimenti.

In tal senso, appare quantomai significativo che l’art. 2467, comma 2, cod. civ. faccia riferimento non solo allo specifico momento in cui «risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto», ma anche più genericamente alla «situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento».

Dalla lettera della norma emerge in maniera evidente che non rileva la forma che gli interessati abbiano dato al versamento («in qualsiasi forma effettuati»), ma la situazione finanziaria della società al momento del versamento; rileva, in particolare, la situazione che consente, in base alla presunzione del legislatore, di attribuire a quell’immissione di denaro la sostanza di un conferimento.

Siccome di sostanziale conferimento si tratta, il legislatore come tale lo disciplina, quantomeno con riferimento alla posizione dei creditori della società. Va sottolineato che, trattandosi di qualificare condotte di bancarotta fraudolenta, quel che rileva è proprio la posizione dei creditori e non assume rilievo che il versamento del socio venga disciplinato, sotto altri profili, in maniera differente dal conferimento.

In altri termini, considerato che la riconduzione delle operazioni in esame alla fattispecie della bancarotta distrattiva è subordinata alla natura di conferimento riconosciuta alla somma versata dal socio e che il legislatore – per quel che riguarda la posizione dei creditori, la cui tutela assume primario rilievo in materia di bancarotta – ha sostanzialmente equiparato ai conferimenti le immissioni di denaro effettuate in situazioni di grave squilibrio finanziario della società, appare coerente ritenere che l’intempestiva restituzione di tali versamenti di denaro assuma il rilievo di una distrazione.

La sostanziale equiparazione tra conferimenti e versamenti dei soci, effettuati in un momento di eccessivo squilibrio finanziario della società, trova fondamento non solo nella lettera dell’art. 2467 cod. civ., ma anche nella ratio della norma, come ricostruita dalla giurisprudenza e dalla dottrina civilistica.

Entrambe, invero, hanno evidenziato che il legislatore, introducendo tale norma, ha inteso occuparsi del problema della c.d. sottocapitalizzazione nominale (molto diffusa nelle società a ristretta compagine o a carattere “familiare”), in presenza della quale la società dispone sicuramente dei mezzi per l’esercizio dell’impresa, ma questi sono in minima parte imputati a capitale, perché risultano per lo più concessi sotto forma di finanziamento.

La giurisprudenza civile, nel ricostruire il «fondamento della disposizione», ha richiamato anche «la Relazione alla riforma del diritto societario del 2003», che significativamente «parla di “capitale di credito formale”, contrapposto alla “sostanza economica di capitale proprio”» (cfr. Sez. civ. 1, n. 12994 del 15/05/2019).

La ratio della norma è stata individuata «nell’intento di contrastare la non infrequente sottocapitalizzazione delle società̀, quale tecnica di traslazione sui creditori e sui terzi del rischio da continuazione dell’attività̀ in regime di crisi, con eventuale profitto dei soci ed aggravamento del dissesto a scapito dei creditori: fenomeno determinato dalla convenienza dei soci a ridurre l’esposizione al rischio d’impresa, apportando nuove risorse a disposizione dell’ente collettivo nella forma del finanziamento, anziché́ in quella appropriata del conferimento» (Sez. civ. 1, n. 12994 del 15/05/2019; Sez. civ. 1, n. 16291 del 20/06/2018, Rv. 649534; Sez. civ. 1, n. 14056 del 07/07/2015, Rv. 635830).

Il legislatore ha così inteso «reagire alla possibile traslazione del rischio d’impresa dalla società̀ al mercato: il finanziamento è “anomalo” o “sostitutivo del capitale”, in quanto un creditore sul mercato del credito non lo avrebbe concesso, o non a quelle condizioni, a causa della situazione finanziaria della società̀» (Sez. civ. 1, n. 12994 del 15/05/2019).

La posizione della dottrina

La dottrina, in particolare, ha evidenziato come, con l’introduzione di questa norma, si sia ridotta la rilevanza sotto il profilo pratico della distinzione tra finanziamenti e conferimenti in conto capitale, in conseguenza della sottoposizione di entrambe le operazioni alla regola della postergazione, quando il versamento del socio venga fatto nel periodo di grave squilibrio finanziario. Tale sostanziale equiparazione non può non ripercuotersi anche sulla natura da riconoscere alla restituzione dei versamenti in questione, prima della avvenuta liquidazione: se alla restituzione dei conferimenti deve essere riconosciuta natura distrattiva, uguale natura, coerentemente, deve essere riconosciuta alla restituzione del versamento che fu effettuato nel periodo di grave squilibrio finanziario della società.

Il principio di diritto

In conclusione, questo Collegio ritiene che assuma natura distrattiva la restituzione ai soci di somme di denaro che erano state da loro versate quando la società si trovava in un periodo di grave squilibrio finanziario della società, tale da fare ragionevolmente assumere a tale immissione di denaro la sostanziale natura di conferimento.

In assenza di tale requisito, il finanziamento del socio avente carattere acclarato e comunque non contestato di mutuo ex art. 1813 cod. civ., dà luogo al diritto alla restituzione nei termini convenuti.

Con l’effetto che il rimborso avvenuto prima della liquidazione e in violazione della par condicio creditorum, può dar luogo alla meno grave fattispecie di bancarotta preferenziale, volta a sanzionare anche prelievi o rimborsi che siano effettuati in epoca di difficoltà della società.

L’applicazione del principio al caso concreto

Tanto premesso in diritto, va rilevato che, nel caso in esame, la Corte di appello ha dato atto che si trattava di finanziamenti concessi in un periodo in cui la società si trovava in una situazione di conclamata crisi finanziaria.

Alla stregua dell’esposto orientamento giurisprudenziale, pertanto, a quei versamenti deve essere riconosciuta la veste di finanziamento «sostitutivo del capitale» e come tale deve essere assoggettato alla medesima disciplina dei conferimenti o dei versamenti a salvaguardia del capitale di rischio.

Sotto altro profilo, deve essere evidenziato che la natura di finanziamento a titolo di mutuo, che il ricorrente vorrebbe attribuire a quei versamenti, risulta pure contraddetta dalla circostanza che non fossero stati pattuiti degli interessi (tale circostanza, invero, non è dedotta dal ricorrente).

Il finanziamento a titolo di mutuo, infatti, normalmente prevede il pagamento di interessi e non la mera restituzione del capitale.

Alla restituzione dei versamenti effettuati dal [omissis], pertanto, è stata correttamente attribuita natura distrattiva.

Considerazioni finali e strategie difensive

La sentenza 27259/2025 si inserisce all’interno di un quadro giurisprudenziale di legittimità contrastato ed il Collegio che ha trattato il processo ha ritenuto di dare continuità all’interpretazione maggiormente rigorosa anche in linea con le coordinate ermeneutiche dele Sezioni Civili.

Per difendersi dal delitto di bancarotta per distrazione è necessario articolare un’efficace e ben strutturata azione tecnica e molto spesso si rileva decisivo affiancare all’attività del penalista quella di un consulente tecnico contabile che possa verificare la fondatezza delle conclusioni cui è pervenuto il curatore fallimentare, quasi sempre recepite dal PM che formula la richiesta di rinvio a giudizio.

Secondo la mia esperienza personale posso indicare alcune strategie che è possibile adottare in sede processuale, con la precisazione che ogni giudizio richiede un’attenta valutazione delle peculiarità del singolo caso patrocinato e della posizione soggettiva dell’assistito (se incensurato, con pregiudizi penali, recidivo specifico, ecc.)

Fornire la prova documentale del titolo, delle date certe delle contabilizzazioni dei movimenti di denaro e delle delibere dell’assemblea dei soci, per dimostrare che le somme in contestazione non costituisco un finanziamento “sostitutivo del capitale” ai sensi dell’art. 2467 c.c. ma importo erogati dal socio a titolo di mutuo, magari privo di interessi in favore del mutuante.

In questo caso, sempre che ricorra il dolo, sarà configurabile il meno grave reato di bancarotta preferenziale.

Puntare sul difetto dell’elemento psicologico del reato: il PM deve provare la volontà distrattiva dell’imputato in difetto il reato potrà essere derubricato in quello di bancarotta semplice.

Invero, la violazione della regola della postergazione, assume rilievo solo civilistico e non integra automaticamente un fatto di reato quale la bancarotta per distrazione.

Dimostrare tramite apposita consulenza tecnica, l’assenza dello stato di dissesto sia al momento del conferimento delle somme, sia, soprattutto al momento del prelievo delle stesse dalla cassa sociale.
Se economicamente possibile tentare una transazione con la curatela fallimentare per scongiurare la costituzione di parte civile ed avvantaggiarsi dell’attenuante comune dell’avvenuto risarcimento del danno (art. 62, n. 6 cod. pen.)
Definizione del processo con riti alternativi al dibattimento.

Infine, qualora dalla disamina del materiale probatorio sedimentato nel fascicolo per le indagini preliminari risulti poco probabile dimostrare l’insussistenza della componente oggettiva o soggettiva dell’illecito, consiglio di valutare attentamente la possibilità di definire il processo con riti alternativi al dibattimento (giudizio abbreviato o applicazione della pena concordata), considerando la severità della risposta sanzionatoria prevista dalla norma che punisce il reato di cui al’art. 216 legge fallimentare con pena detentiva da tre a dieci anni di reclusione (salvo l’aggravio di pena per le aggravanti dei plurimi fatti di bancarotta e/o del valore rilevante della distrazione) con rischio dell’imputato di riportare una pesante condanna, senza sospensione condizionale della pena.

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Avv. Claudio Ramelli