Cassazione 28652/2025: responsabilità del commercialista nella bancarotta per distrazione e strategie difensive.
Sei un professionista ed hai ricevuto un avviso di garanzia per il delitto di bancarotta per distrazione?
Per lo stesso reato ti è stato già notificato un atto di conclusione delle indagini ed hai solo 20 giorni per discolparti?
Ti stai chiedendo se il pagamento di compensi ricevuti prima del fallimento della società della quale sei stato consulente contabile ti espone davvero alla grave responsabilità per il reato che la Procura ti contesta previsto dall’art.216 legge fallimentare (ora art.322 Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza) punito con pena da tre a dieci anni di reclusione, oltre alle pene accessorie?
Attenzione: con la sentenza in commento la Cassazione detta la linea ai giudici di merito sulle condizioni che devono ricorrere per poter affermare – al di là di ogni ragionevole dubbio – la responsabilità penale del commercialista dell’impresa.
La recente sentenza della Corte di cassazione – sezione quinta penale (sentenza numero 28652/2025 – depositata il 05 agosto 2025) ha affermato il principio secondo il quale il consulente dell’impresa può rispondere di concorso nella bancarotta per distrazione solo se è provato il nesso causale tra il pagamento ricevuto e la riduzione delle garanzie dei creditori, con la consapevolezza di arrecare loro danno, non risultando necessaria la prova della conoscenza dello stato di dissesto.
In questo articolo spiego:
- Cosa ha deciso la Suprema Corte e perché è importante e bisogna tenere conto della pronuncia in commento;
- Quali strategie difensive possono rilevarsi risolutive per la difesa del professionista dal reato cui viene contestato il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione.
Che tu sia un imprenditore coinvolto in un’indagine per reati fallimentari in concorso con il commercialista od il consulente fiscale direttamente coinvolto nel procedimento penale troverai qui strumenti utili per valutare rischi e opportunità difensive in modo concreto e tempestivo.
Il capo di imputazione e la decisione dei giudici del merito
I Giudici del primo e del secondo grado di giudizio avevano, con valutazione concorde, ritenuto provata la penale responsabilità dell’imputata, rinviata a giudizio in qualità di commercialista della società per avere nel delitto di bancarotta fraudolenta distrattiva per avere ricevuto sul proprio conto corrente due bonifici bancari per il complessivo importo di euro 60.000, disposti dall’amministratore della società dal proprio conto personale utilizzando provvista proveniente dalla società fallita.
Secondo la contestazione accolta dai giudici del merito il pagamento ricevuto dalla professionista aveva connotati distrattivi perché privo di giustificazione e del tutto esorbitante rispetto alla prestazione consulenziale a lei affidata.
Il ricorso per cassazione
L’imputata con il ricorso per cassazione, per quanto rileva per la presente nota, ha lamentato vizio di legge e di motivazione della sentenza impugnata chiedendo l’annullamento della sentenza impugnata per:
- mancanza di motivazione in merito alla pericolosità della condotta distrattiva contestata alla ricorrente sotto il profilo della concreta messa in pericolo della consistenza del patrimonio sociale;
- mancanza di consapevolezza della eventuale attività distrattiva considerato che il trasferimento di somme dai conti sociali a quello dell’amministratore che aveva materialmente eseguito il pagamento dell’importo di euro 60.000, era avvenuto due anni e mezzo prima del fallimento:
- mancanza di prova in ordine alla consapevolezza in capo all’imputata (dolo) della condotta di depauperamento del patrimonio sociale dell’impresa collettiva, considerato che il pagamento era stato disposto con risorse provenienti dal conto corrente personale dell’amministratore e non della società.
- richiesta derubricazione del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale in bancarotta preferenziale
I principi di diritto fissati dalla Corte di cassazione
La Suprema Corte ha ritenuto fondate le superiori doglianze annullando con rinvio la sentenza di appello.
Di seguito si riportano i passaggi della motivazione di interesse per la presente nota che affrontano il tema della qualificazione della condotta del consulente fiscale dell’impresa fallita e le condizioni che devono ricorrere per ritenere provato il concorso esterno del professionista nella bancarotta fraudolenta per distrazione contestata all’amministratore della società.
La natura causale della distrazione: serve la prova del danno concreto ai creditori.
[D’altronde, è opportuno precisare, con riferimento alla bancarotta prefallimentare distrattiva, che, secondo l’esegesi più aderente a una interpretazione costituzionalmente orientata della norma, tale delitto resta integrato non già dalla sottrazione di ricchezza tout court, ma solo laddove venga distratta quella concretamente idonea a recare danno alle pretese dei creditori, e cioè a mettere in pericolo la garanzia patrimoniale dei crediti verso l’impresa.
Si tratta di un reato di pericolo concreto e la condotta deve essere valutata con giudizio ex ante
[Non vi è dubbio, infatti, che la Corte di cassazione disegni attualmente il paradigma tipologico del delitto previsto dall’art. 216, comma primo, n. 1, prima parte, L. fall., secondo lo schema del reato di pericolo concreto, con particolare riguardo – per quel che interessa alla presente analisi – alla condotta dell’imprenditore che abbia distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato, in tutto o in parte i suoi beni (per tutte, cfr. Sez. 5, n. 17819 del 24/3/2017, Palitta, Rv. 269562 e Sez. 5, n. 38396 del 23/6/2017, Sgaramella, Rv. 270763; in tema di bancarotta fraudolenta dissipativa cfr. Sez. 5, n. 533 del 14/10/2016, dep. 2017, Zaccaria, Rv. 269019), richiedendosi che la valutazione del pericolo sia condotta con giudizio ex ante (ancorché al momento della declaratoria dello stato di insolvenza), e in riferimento agli atti depauperativi compiuti nella cd. zona di rischio penale (cfr. Sez. 5, n. 16579 del 24/03/2010, Fiume, Rv. 246879,in motivazione, e Sez. 5, n. 18517 del 22/2/2018, Lapis, Rv. 273073), e alla qualità oggettiva della distrazione, ancorché realizzata in un tempo lontano dal fallimento, se particolarmente condizionante in negativo per le sorti future della società (Sez. 5 – n. 28941 del 14/02/2024,Rv. 287059).
Dunque, il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale pre-fallimentare è un reato di pericolo concreto, in cui l’atto di depauperamento deve risultare idoneo ad esporre a pericolo l’entità del patrimonio della società in relazione alla massa dei creditori e deve permanere tale fino all’epoca che precede l’apertura della procedura fallimentare.
Il pericolo previsto dalla bancarotta pre-fallimentare – che è anche l’evento giuridico del reato, come ribadito da Sez. u. n. 21039 del 2011, Loy – non può che essere correlato alla idoneità dell’atto di depauperamento a creare un vulnus alla integrità della garanzia dei creditori in caso di apertura di procedura concorsuale – non, dunque, come singoli, ma come categoria- , con una analisi che deve riguardare in primo luogo l’elemento oggettivo, per investire poi in modo omogeneo l’elemento soggettivo e che certamente deve poggiare su criteri “ex ante”, in relazione alle caratteristiche complessive dell’atto stesso e della situazione finanziaria della società, laddove l’ anteriorità di regola è tale relativamente al momento della azione tipica, senza però che sia esclusa dalla valutazione la permanenza o meno della stessa situazione, fino all’epoca che precede l’atto di apertura della procedura e senza, comunque, che possano acquisire rilevanza, nella prospettiva che qui interessa, fattori non imputabili, come un tracollo economico.
In effetti, tutta la prospettiva di tutela penale del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale pre-fallimentare ruota intorno ai creditori: è integrativa del reato non già la sottrazione di ricchezza tout court, ma solo quella concretamente idonea a recare danno alle pretese dei creditori, e cioè a mettere in pericolo la garanzia patrimoniale dei crediti verso l’impresa.
Anche analizzando la giurisprudenza delle Sezioni Unite, si ritrova diffusamente l’affermazione che indica la fattispecie di bancarotta, nel disegno normativo congegnato dalla legge fallimentare, come reato posto a tutela dell’integrità del patrimonio della società in decozione, nella sua peculiare funzione di garanzia dei creditori (In motivazione, Sez. Un Sez. n. 21039 del 27/01/2011 Cc. (dep. 26/05/2011). Loy; Sez. U, n. 24468 del 26/2/2009, Rizzoli; Sez. U, n. 22474 del 31/3/2016, Passarelli)].
Nessuna modifica sostanziale ad opera del codice della crisi di impresa: vale la giurisprudenza prima della riforma
[Tale ricostruzione non è mutata neppure per il legislatore del Codice della crisi d’impresa, che ha riproposto il consueto schema tipico della disposizione dell’art. 216, comma primo, n. 1, I. fall. nella fattispecie dell’art. 322, comma primo, lett. a) del Codice introdotto dal d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, sostituendo il lessico di riferimento per l’autore della condotta: non più “il fallito”, ma l’imprenditore “dichiarato in liquidazione giudiziale” (per l’affermazione di piena continuità normativa tra le due previsioni, stante l’identità della formulazione delle norme incriminatrici, al netto di aggiornamenti lessicali non rilevanti in sede penale, cfr. Sez. 5, n. 33810 del 26/5/2023, Rizzo, Rv. 285107).
Nel rinnovato giudizio di merito, dovrà, dunque, essere accertata, con giudizio ex ante, la effettiva messa in pericolo della garanzia dei creditori, e che essa sia psicologicamente riferibile alla ricorrente].
Per la prova del dolo del concorrente estraneo non richiesta la consapevolezza dello stato di dissesto della società
[Deve, inoltre, essere rimarcato, quanto al tema del dolo del concorrente estraneo, che, in linea con la più recente giurisprudenza di legittimità, si ritiene sufficiente la consapevolezza di contribuire alla riduzione della consistenza patrimoniale dell’impresa, mentre la necessità che l’extraneus debba anche essere a conoscenza dello stato di decozione della società, pure affermata da un indirizzo giurisprudenziale risalente di questa Corte (Sez. 5, n. 41333 del 27/10/2006 -dep. 18/12/2006, Rv. 235766), è stata ridimensionata dall’orientamento successivo, secondo il quale il dolo del concorrente extraneus nel reato proprio dell’amministratore consiste nella volontarietà della propria condotta di apporto a quella dell’intraneus, con la consapevolezza che essa determina un depauperamento del patrimonio sociale ai danni dei creditori, non essendo, invece, richiesta la specifica conoscenza del dissesto della società (Sez. 5, n. 16579 del 24/03/2010 – dep. 29/04/2010, Rv. 246879; conf. Sez. 5, n. 12414 del 26/01/2016 Rv. 267059 – 01; Sez. 5, n. 38731 del 17/05/2017 Rv. 271123 – 01).
Siffatta interpretazione è la diretta conseguenza del consolidato orientamento di legittimità – che ha ricevuto l’autorevole avallo delle Sezioni Unite – secondo cui il dolo della bancarotta fraudolenta patrimoniale è generico, e per la sua sussistenza non è necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo, pertanto, sufficiente che la condotta di colui che pone in essere l’attività distrattiva, o vi concorre, sia assistita dalla consapevolezza che le operazioni che si compiono sul patrimonio sociale siano idonee a cagionare un danno ai creditori, perché minano, depauperandolo, il patrimonio sociale e la correlata garanzia, senza che sia necessaria l’intenzione di causare tale danno. (Sez. U, n. 22474 del 31/03/2016, Passarelli e altro, Rv. 266805).
E’ sufficiente, cioè, la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte.
Il richiamato e condiviso orientamento giurisprudenziale in tema di elemento soggettivo del concorrente extraneus nel reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, trae, dunque, le conseguenze dalla ritenuta estraneità del dissesto, in quanto elemento non qualificabile come costitutivo del reato di bancarotta patrimoniale, all’oggetto del dolo caratteristico di detto reato, per dedurne che non vi siano ragioni, in aderenza alle regole generali sul concorso di persone nel reato, perché a tale oggetto debba essere attribuito contenuto diverso e più ampio, per la posizione del concorrente estraneo, rispetto a quello che è richiesto all’intraneus.
Risulterebbe assai singolare pretendere che la configurabilità del concorso dell’extraneus, in un reato alla cui struttura lo stato di dissesto al momento della consumazione della condotta è estraneo, dipenda dalla sua consapevolezza dello stesso.
Ciò equivarrebbe, infatti, a sostenere che il concorso esterno nella bancarotta patrimoniale potrebbe sussistere esclusivamente nell’ipotesi in cui il dissesto dell’impresa è già conclamato, ma si tratterebbe di affermazione che non ha alcuna coerenza con i dati normativi di riferimento. (Sez. 5, n. 54291 del 17/05/201 , Rv. 271837).
Il Collegio condivide l’affermazione, rinvenibile nella giurisprudenza di questa Sezione (Sez. 5, n. 14045 del 22/03/2016, non massimata sul punto), che riconduce al terreno probatorio la rilevanza dello stato di decozione da parte dell’extraneus, allorché afferma che “qualora l’impresa depauperata dalla distrazione versi in stato di decozione, la consapevolezza di tale stato costituisca un indice inequivocabile del dolo del concorrente, che a tale distrazione abbia prestato il proprio contributo, giacché tale consapevolezza contiene inevitabilmente (e senza necessità di prova ulteriore) la rappresentazione della pericolosità della condotta per gli interessi dei creditori.
Ciò, peraltro, non significa che, in situazioni in cui il dissesto o anche il solo disequilibrio economico dell’impresa non si sia ancora palesato, le circostanze del fatto alle quali il soggetto concorre non possano rivelarne la natura effettivamente distrattiva nel senso illustrato in precedenza” (Sez. 5, n. 38731 del 17/05/2017, Rv. 271123, anche per una diffusa ricostruzione dell’indirizzo qui condiviso)].
L’applicazione dei principi al caso concreto e l’annullamento della sentenza impugnata.
[Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, non può ritenersi sufficiente, ai fini dell’affermazione della responsabilità della – omissis -, quale concorrente extraneus nel delitto di bancarotta fraudolenta distrattiva, la mera consapevolezza dello stato di dissesto in cui versava la società (consapevolezza che, paradossalmente, non si richiede invece all’amministratore), giacché, per ascrivere all’odierna imputata la condotta di concorrente esterno nel reato proprio dell’amministratore di bancarotta fraudolenta patrimoniale, occorre prendere atto di un suo apporto causale e volontario ad una condotta effettivamente depauperativa del patrimonio sociale, secondo il parametro probatorio sopra ricordato].
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Strategie difensive per commercialisti accusati di bancarotta per distrazione
La sentenza 28652/2025 si inserisce all’interno del dominante quadro tracciato dalla giurisprudenziale di legittimità che connotata il reato fallimentare come di pericolo concreto punito a titolo di dolo generico.
Per difendersi dal delitto di bancarotta per distrazione il concorrente estraneo, nella fattispecie un commercialista, deve articolare un’efficace e ben strutturata azione legale e molto spesso si rileva decisivo affiancare all’attività del penalista quella di un consulente tecnico contabile che possa verificare la fondatezza delle conclusioni cui è pervenuto il curatore fallimentare, quasi sempre recepite dal PM che formula la richiesta di rinvio a giudizio in questo caso elevata a carico della commercialista dell’impresa.
Secondo la mia esperienza personale posso indicare alcune strategie che è possibile adottare in sede processuale, con la precisazione che ogni giudizio richiede un’attenta valutazione delle peculiarità del singolo caso patrocinato e della posizione soggettiva dell’assistito (se incensurato, con pregiudizi penali, recidivo specifico, ecc.)
- Fornire la prova documentale del titolo, delle date certe delle contabilizzazioni dei movimenti di denaro e delle delibere dell’assemblea dei soci relative al compenso concordato, per dimostrare che le somme in contestazione non costituiscono un arricchimento indebito del professionista in danno del ceto creditorio ma il corretto compenso per l’attività svolta, magari corroborando il dato con le tariffe professionali di riferimento e pareri di congruità dell’Ordine di appartenenza.
- Dimostrare che il pagamento eseguito era legittimo e come tale non ha depauperato il patrimonio sociale dell’impresa fallita (si tratta di un reato di pericolo concreto).
- Puntare sul difetto dell’elemento psicologico del reato: il PM deve provare la volontà distrattiva dell’imputato al momento in cui ha ricevuto il pagamento del compenso: in difetto il reato sarà considerato insussistente oppure derubricato nel meno grave reato di bancarotta preferenziale.
Invero, la violazione della regola della postergazione, assume rilievo solo civilistico e non integra automaticamente un fatto di reato quale la bancarotta per distrazione.
- In via di subordine, se dopo attenta valutazione dei fatti contestati e delle prove a discarico (a vantaggio dell’imputato) si decidesse di affrontare il dibattimento potrebbe risultare utile tentare una transazione con la curatela fallimentare per scongiurare la costituzione di parte civile ed avvantaggiarsi dell’attenuante comune dell’avvenuto risarcimento del danno (art. 62, n. 6 cod. pen.)
- Infine, qualora dalla disamina del materiale probatorio sedimentato nel fascicolo per le indagini preliminari risulti poco probabile ottenere un esito assolutorio, consiglio di valutare attentamente la possibilità di definire il processo con riti alternativi al dibattimento (giudizio abbreviato o applicazione della pena concordata), considerando la severità della risposta sanzionatoria prevista dalla norma che punisce il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale con pena detentiva da tre a dieci anni di reclusione (salvo l’aggravio di pena per le aggravanti dei plurimi fatti di bancarotta e/o del valore rilevante della distrazione), con concreto rischio dell’imputato di riportare una pesante condanna, senza sospensione condizionale della pena principale e di quella accessoria.
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Per approfondimenti sullo stesso tema giuridico affrontato con la sentenza 27259/2025 segnalo il seguente arresto giurisprudenziale pubblicato nel mio blog che si pone nella stessa linea interpretativa:
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Avv. Claudio Ramelli [diritto penale di impresa e dell’economia]
