Sequestro preventivo, confisca e tutela del terzo in buona fede nel reato di lottizzazione abusiva.

Recentemente la Corte di Cassazione si è pronunciata in maniera contrastante sul rapporto tra prescrizione del reato e confisca riportando all’attenzione degli operatori del diritto il dibattito tutt’ora aperto circa la legalità della c.d. confisca urbanistica in assenza di condanna.
Il contrasto registrato nella giurisprudenza della Suprema corte assume fondamentale importanza per la tutela del diritto di proprietà del terzo in buona fede, spesso tratto a giudizio per l’ipotesi di reato di lottizzazione urbanistica c.d. “negoziale” senza averne mai avuto coscienza e volontà.

1. Le sentenze della Cassazione del 2017 in materia di confisca urbanistica

Le pronunce in esame sono contenute nella sentenza n. 53609/2017, I sezione penale e nella sentenza n. 53692/2017, III sezione penale.

I due provvedimenti in questione fissano dei principi di diritto contrastanti tra di loro, in particolare:

– Con la sentenza n. 53609/17, la Cassazione è stata chiamata a giudicare il ricorso avverso la pronuncia della Corte territoriale di rigetto dell’istanza di restituzione di somme sequestrate, in materia di reati contro il patrimonio.

Il ricorrente eccepiva la omessa valutazione da parte dei giudici di merito dei principi fissati dalla giurisprudenza della Corte EDU che considera illegittima la confisca disposta in assenza di condanna, richiamando, in particolare, la pronuncia relativa al caso Varvara Vs Italia (n.17475/09).

La corte regolatrice ha statuito il presente principio: “La Corte di appello di Napoli non si è confrontata con la sentenza emessa dalla Corte EDU il 29 ottobre 2013 nel ricorso n.17475/09, Varvara c. Italia, che ha enunciato il principio di incompatibilità della confisca di un bene con la mancanza di una pronuncia condannatoria nei confronti del titolare dello stesso bene. Il giudice del merito, infatti, avrebbe dovuto chiarire quale peso avesse nel caso in esame il predetto principio, in base al quale la confisca di un bene che sia prodotto o prezzo del reato non può applicarsi nel caso di declaratoria di prescrizione del reato stesso, anche qualora la responsabilità penale sia stata accertata in tutti i suoi elementi, considerata, peraltro, la compiutasi prescrizione dei reati ipotizzati nel caso di specie”.

– Diversamente, con la sentenza n. 53692/17, la Suprema Corte è pervenuta a conclusioni opposte rispetto alla pronuncia di cui sopra.

Anche in questa circostanza all’attenzione dei giudici è stata sottoposta la questione della applicabilità della confisca – in questo caso urbanistica – nonostante la dichiarata prescrizione del reato edilizio (lottizzazione abusiva). Sul punto di interesse nella sentenza si legge: “la confisca urbanistica è formalmente una sanzione amministrativa, diversa dalla confisca “tipica”, ma che, sostanzialmente e al tempo stesso, ha natura penale, essendo soggetta dunque all’apparato di garanzie predisposto specificamente per la materia penale, resta fermo anche il dato normativo, contenuto espressis verbis nella legislazione nazionale, secondo il quale, nel processo penale, la confisca urbanistica può essere disposta a seguito di un’azione (penale) di accertamento (dichiarativa) e non necessariamente (anche o solo) di condanna, il che non vuol dire che la declaratoria possa prescindere da un completo e pieno accertamento della responsabilità dell’imputato, come richiesto dalla giurisprudenza di Strasburgo, ma vuol dire che il richiesto accertamento deve essere espletato, per espressa volontà della legge nazionale, anche nell’ipotesi in cui il processo non possa concludersi con una sentenza di condanna in ordine al reato oggetto dell’imputazione penale, cosicchè la confisca urbanistica può essere disposta anche in assenza di una statuizione del genere ma all’inderogabile condizione che sia accertato il fatto reato, cioè la lottizzazione abusiva, in tutte le sue componenti oggettive e di imputazione soggettiva colpevole”.

Secondo tale statuizione, pertanto, l’accertamento incidentale compiuto dal Tribunale della avvenuta consumazione del reato sia nella componente materiale (condotta lottizzatoria) che in quella psicologica (dolo o colpa che informano la condotta) può legittimare la confisca con conseguente perdita del diritto di proprietà.

2. Brevi cenni alla confisca urbanistica: la natura dell’istituto e i contrasti giurisprudenziali

L’art. 44 del D.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico dell’Edilizia) prevede al secondo comma che “La sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite”, e introduce quindi uno specifico strumento ablatorio di contrasto al fenomeno dell’abusivismo edilizio, la c.d. confisca urbanistica.

La disposizione in esame stabilisce, così, una acquisizione di diritto del terreno abusivamente lottizzato o dell’opera abusiva da parte del Comune in cui si è verificato l’abuso, sulla base di una pronuncia del giudice penale che abbia accertato la commissione del reato di lottizzazione abusiva.

Già in tempo di vigenza della legge n. 47 del 1985 (c.d. legge Bucalossi, le cui disposizioni sono confluite nel successivo T.U. Edilizia) si sviluppò la convinzione, tra la giurisprudenza e la dottrina, che la confisca urbanistica fosse sanzione di carattere amministrativo, in quanto tale applicabile anche solo sulla base del mero accertamento materiale dell’avvenuta lottizzazione abusiva senza contestuale sentenza di condanna.

Una svolta in materia, però, si è avuta con la sentenza Sud Fondi s.r.l. c. Italia della Corte Europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU, Sez. II, 20/01/2009) dove è stata stabilita la illegittimità della confisca ordinata dal Tribunale nonostante fosse stata pronunciata una sentenza assolutoria degli imputati.

Il giudice di Strasburgo ha lamentato l’arbitrarietà della confisca sulla base della violazione dell’art.7 CEDU e dell’art. 1, Protocollo n. 1 della Convenzione stessa. Ha argomentato la Corte EDU, infatti, che lo strumento ablatorio dell’art. 44 sarebbe qualificabile come una vera e propria sanzione penale, stante il proprio carattere marcatamente afflittivo, perciò non applicabile, ai sensi dei principi generali dell’ordinamento europeo, senza un provvedimento formale di condanna.

Sulla scia di questa pronuncia si è innestata la successiva sentenza Varvara c. Italia (Corte EDU, Sez. II, 29 /10/2013). Ancora una volta la Corte ha sanzionato l’incompatibilità della misura ablatoria con le previsioni della Convenzione. In particolare, la Corte, ha argomentato (§72) che: “la sanzione penale inflitta al ricorrente, quando il reato era estinto e la sua responsabilità non era stata accertata con sentenza di condanna, contrasta con i principi di legalità penale (…). La sanzione controversa non è quindi prevista dalla legge ai sensi dell’articolo 7 della Convenzione ed è arbitraria”.

In questo contesto va considerata, poi, una pronuncia della Corte Costituzionale (sentenza n. 49 del 2015) contrastante con quanto stabilito in sede europea, nella quale è stato stabilito che la confisca urbanistica può comunque essere disposta anche in assenza di una sentenza di condanna, dato il presupposto che “nell’ordinamento giuridico italiano la sentenza che accerta la prescrizione di un reato non denuncia alcuna incompatibilità logica o giuridica con un pieno accertamento di responsabilità”.

Nell’attuale quadro interpretativo continua così ad esserci un non pieno allineamento tra l’orientamento dei giudici italiani ed europei; i primi che hanno aperto alla possibilità di applicare la confisca urbanistica anche in assenza di un una sentenza di condanna ed i secondi che, invece, si sono pronunciati per la illegalità della misura in assenza del definitivo accertamento della penale responsabilità dell’imputato.

A complicare il quadro giurisprudenziale “interno” si aggiungono le due pronunce della Suprema Corte del 2017 in commento, dove le due diverse sezioni investite della decisione hanno optato per soluzioni differenti, preferendo qualificare la confisca come sanzione penale, nella sentenza n.53609 (aderendo così le tesi dei giudici europei), mentre nella sentenza n. 53692 la confisca è stata categorizzata come misura amministrativa, propendendo per la diversa ricostruzione dell’istituto elaborata da buona parte della giurisprudenza nazionale.

Il contrasto registrato dalla giurisprudenza tra principi nazionali e comunitari è ben condensato nelle formule utilizzate dalla Corte costituzionale nella sentenza del 2015 summenzionata, nella quale la Consulta ha statuito come, ad oggi, la sentenza Varvara non costituisca giurisprudenza consolidata, restando “legata alla concretezza della situazione che l’ha originata” lasciando aperta la possibilità di un revirement della giurisprudenza europea con il richiamo alla pendenza dinanzi alla Grande Chambre della Corte EDU di una questione sulla compatibilità tra l’art. 44, comma 2, T.U. Edilizia e l’art. 7 CEDU e l’art. 1 Prot. n. 1 (causa Hotel Promotion Bureau s.r.l. c. Italia).

3. I consigli del legale: la strategia difensiva a tutela del terzo in buona fede.

Il commento delle recenti sentenze di legittimità offre lo spunto per riaffermare il convincimento maturato dallo scrivente nell’ambito dei numerosi processi di lottizzazione abusiva patrocinati, vale a dire che l’aspetto della difesa tecnica più delicato e gravido di conseguenze di natura patrimoniale è quello connesso alla assistenza del c.d. terzo in buona fede che subisce gli effetti dei provvedimenti giurisdizionali di natura ablatoria temporanea (sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p.) o definitiva (confisca).

Innanzi tutto è necessario precisare che nell’ambito della categoria del terzo in buona fede vi è da distinguere il soggetto mai indagato, né imputato ma che, tuttavia, subisce gli effetti del sequestro preventivo (finalizzato alla confisca) o della confisca disposta all’esito del processo, dalla posizione di colui che pur non avendo ideato o voluto la consumazione del reato, per l’ipotesi di reato di lottizzazione negoziale (acquisto o vendita di terreni od immobili) si sia interposto incolpevolmente nella catena dei trasferimenti che riguardano il cespite interessato dalla condotta lottizzatoria.

Orbene, per i primi che si possono definire in buona fede oggettiva, sia in sede cautelare reale (presentando richiesta di Riesame al Tribunale competente entro dieci giorni dalla notifica del decreto di sequestro preventivo), sia in sede processuale con gli strumenti propri della singola fase, la difesa dovrà fornire rigorosa prova della titolarità esclusiva del bene rivendicato e delle ragioni che sorreggono la richiesta di revoca del vincolo giurisdizionale che ha attinto il bene immobile comprimendo illegittimamente il diritto di proprietà costituzionalmente protetto.

La tesi difensiva sarà chiaramente agevolata dalla circostanza che il terzo “controinteressato” non compare nell’imputazione formulata dal PM risultando, pertanto, estraneo al fatto di reato in contestazione.

Viceversa, per coloro che risultassero indagati (nella fase cautelare reale e nel prosieguo delle indagini preliminari) o imputati del reato di lottizzazione abusiva, la linea difensiva dovrà essere più ampia ed escludere che il prevenuto destinatario del sequestro possa essere ritenuto responsabile per cosciente e volontaria consumazione del reato a lui ascritto oppure per mera negligenza, in quanto, trattandosi di reato contravvenzionale, la prova della colpevolezza (elemento soggettivo o psicologico del reato) può ritenersi raggiunta indifferentemente assumendo dimostrata da parte del Tribunale giudicante il dolo o la colpa dell’imputato.

Nella concreta esperienza di chi scrive trattandosi di beni immobili acquistati per atto pubblico e spesso mediante il ricorso al credito bancario, può rilevarsi molto utile acquisire e versare agli atti del fascicolo processuale la seguente documentazione:

a) la perizia della banca preliminare alla concessione del mutuo. Se la banca ha erogato il mutuo per l’acquisto del bene senza avvedersi, malgrado la disamina del tecnico di sua fiducia, del problema urbanistico/edilizio ciò costituisce un buon argomento di prova logica a discarico del proprio assistito;
b) copia degli accertamenti ipocatastali che il notaio deve necessariamente compiere prima del rogito;
c) bollettino immobiliare del periodo storico di acquisto del bene per avere la valutazione della congruità del prezzo pagato rispetto a beni immobili similari;
d) consulenza tecnica che evidenzi la difficoltà da parte dell’uomo comune di avvedersi del contrasto tra la cubatura realizzata nell’immobile acquistato con lo strumento urbanistico soprattutto oltre alla articolazione di prove orali (testimoniali ed esame dell’imputato) che possano corroborare la buona fede soggettiva dell’acquirente o venditore tratto a giudizio.
e) Nella fase dibattimentale, secondo la peculiarità della singola fattispecie, articolare nei termini di legge prove orali – prova per testi; esame dell’imputato; esame del consulente tecnico – che possano dimostrare l’insussistenza oggettiva del fatto di reato e l’assenza di colpevolezza in capo all’imputato.

La linea difensiva così impostata e finalizzata ad ottenere la sentenza assolutoria, la revoca del sequestro preventivo e la conseguente restituzione all’avente diritto, nell’ipotesi di intervenuta prescrizione (in primo grado o nelle more dei gradi di impugnazione) consentirà di evitare raggiunto quell’accertamento incidentale di colpa o dolo dell’imputato che seppure non trasfuso in sentenza di condanna, secondo parte della giurisprudenza potrebbe far discendere la legittimità dell’ordine di confisca.

Giurisprudenza rilevante in materia di confisca urbanistica e prescrizione del reato.

Cassazione penale, sez. III, 13/07/2017, n.53692
In tema di lottizzazione abusiva, anche in caso di sentenza di estinzione del reato per intervenuta prescrizione il giudice, ex art. 322 -ter e 240, comma 2, n. 1, c.p., può disporre la confisca del profitto o del prezzo del reato.

Cassazione penale, sez. III, 13/07/2017, n. 52056
La confisca urbanistica prevista dall’art. 44, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001 in caso di lottizzazione abusiva ha un effetto estensivo ope legis che si riflette su tutta l’area interessata dalla lottizzazione e, quindi, sia sui terreni che sulle eventuali opere abusivamente costruite.

Cassazione penale, sez. I, 20/01/2017, n. 53609
La confisca di un bene che sia prodotto o prezzo del reato non può applicarsi nel caso di declaratoria di prescrizione del reato stesso, anche qualora la responsabilità penale sia stata accertata in tutti i suoi elementi.

Cassazione penale, sez. VI, 20/10/2016, n. 3606
In tema di confisca di terreni che siano stati oggetto di lottizzazione abusiva e delle opere su di essi realizzate, deve ritenersi legittima l’adozione del provvedimento alla sola condizione che il reato risulti giudizialmente accertato, pur quando non vi sia stata pronuncia di condanna (come nel caso di estinzione per sopravvenuta prescrizione) e sia mancato un valido provvedimento di sequestro.

Cassazione penale, sez. III, 19/05/2016, n. 35313
Il sequestro preventivo finalizzato alla confisca dei terreni oggetto di ipotizzata lottizzazione abusiva non può essere legittimamente adottato quando l’esercizio dell’azione penale risulti precluso, essendo già maturata la prescrizione del reato, poiché in tal caso è impedito al giudice di compiere, nell’ambito di un giudizio che assicuri il contraddittorio e la piena partecipazione degli interessati, l’accertamento del reato (nei suoi estremi oggettivi e soggettivi) e della sussistenza di profili quanto meno di colpa nei soggetti incisi dalla misura, presupposto necessario per disporre la confisca anche in presenza di una causa estintiva del reato.

Corte europea diritti dell’uomo, sez. II, 29/10/2013, n. 17475
La Corte europea dei diritti dell’uomo ha ravvisato una violazione dell’art. 7 Cedu e dell’art. 1 del Protocollo n. 1 nel caso in cui la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e degli immobili realizzati sugli stessi sia stata ordinata dal giudice penale con la sentenza di proscioglimento per estinzione del reato dovuta a prescrizione. In applicazione di tale principio, è stato accolto il ricorso di Varvara Vincenzo, nei cui confronti la Corte d’appello di Bari aveva emesso in data 23 marzo 2006 sentenza di doversi procedere in quanto il reato di lottizzazione abusiva contestatogli era estinto per prescrizione, disponendo la confisca dei terreni e delle opere costruite sugli stessi ai sensi dell’art. 19 l. n. 47 del 1985. La II sezione della Corte di Strasburgo – dopo avere richiamato i principi già affermati con la sentenza emessa il 20 gennaio 2009 dalla Grande Camera nel caso Sud Fondi s.r.l. e altri c. Italia, secondo cui la confisca disposta nel caso di lottizzazione abusiva si traduce in una pena, e, pertanto, trova applicazione l’art. 7 della convenzione – ha ricordato la propria consolidata elaborazione giurisprudenziale sul principio di legalità penale, pervenendo alla conclusione dell’accertamento della violazione della convenzione. La Corte ha altresì riscontrato una violazione dell’art. 1 del Protocollo n. 1, che esige che “una ingerenza dell’autorità pubblica nel godimento del diritto al rispetto dei beni sia legale”.

Corte europea diritti dell’uomo, sez. II, 20/01/2009, n. 75909
È riscontrabile una violazione dell’art. 7 della convenzione europea dei diritti dell’uomo e dell’art. 1 del Protocollo n. 1 nel caso in cui la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite sia stata ordinata dal giudice penale con la sentenza che ha assolto gli imputati sul presupposto che gli stessi abbiano commesso un errore inevitabile e scusabile nell’interpretazione delle norme violate.

Giurisprudenza rilevante in materia di confisca urbanistica e tutela del terzo in buona fede.

Cassazione penale, sez. III, 24/05/2017, n. 32363
In tema di confisca conseguente a lottizzazione abusiva disposta al di fuori dei casi di condanna, il giudice dell’esecuzione, investito della opposizione del terzo rimasto estraneo al procedimento, è tenuto ad accertare, dal punto di vista oggettivo, l’effettiva esistenza della lottizzazione e, dal punto di vista soggettivo, l’insussistenza della buona fede nella condotta del terzo acquirente dell’immobile, sulla base di quanto provato dalla pubblica accusa. (In motivazione, la S.C. ha, altresì, precisato che lo svolgimento delle suddette verifiche nell’ambio del procedimento di esecuzione, non si pone in contrasto con alcun principio costituzionale o convenzionale affermato in materia).

Cassazione penale, sez. III, 15/09/2016, n. 51429
In tema di reati edilizi, la confisca di un immobile abusivamente lottizzato può essere disposta anche nei confronti dei terzi acquirenti, qualora nei confronti degli stessi siano riscontrabili quantomeno profili di colpa nell’attività precontrattuale e contrattuale svolta, per non aver assunto le necessarie informazioni sulla sussistenza di un titolo abilitativo e sulla compatibilità dell’intervento con gli strumenti urbanistici. (Nella specie, la Corte, nell’annullare con rinvio l’ordinanza di rigetto dell’istanza di revoca della confisca di un immobile abusivo, ha escluso che la carenza di buona fede potesse essere desunta esclusivamente dal rapporto di parentela degli acquirenti con un soggetto affiliato ad un’organizzazione criminale di stampo mafioso, direttamente collegato agli assetti imprenditoriali che avevano realizzato la lottizzazione abusiva).

Cassazione penale, sez. III, 24/10/2013, n. 51387
In tema di lottizzazione abusiva, pur se resta estraneo al relativo procedimento penale, l’acquirente degli immobili, in cui tale reato edilizio si è concretato, non è automaticamente qualificabile come terzo in buona fede rispetto all’attività criminosa; in altri termini, non può, sempre automaticamente, rimanere indenne dalla confisca degli immobili stessi. Infatti, qualora – al momento dell’acquisto e nel periodo delle prodromiche trattative – si comporti in modo imprudente e negligente, con tale condotta l’acquirente si pone in una situazione di inconsapevolezza che apporta un determinante contributo causale all’attività illecita.

Cassazione penale, sez. III, 14/03/2013, n. 25883
Nel caso di confisca di immobile oggetto di lottizzazione abusiva, il terzo acquirente che sostenga la buona fede nell’acquisto può rivendicare la legittima proprietà del bene e chiederne la restituzione mediante incidente di esecuzione, a condizione che non abbia partecipato al procedimento nel quale è stato disposto il provvedimento ablatorio.

Cassazione penale, sez. III, 06/03/2013, n. 15987
In tema di reati edilizi, la confisca di un immobile abusivamente lottizzato può essere disposta anche nei confronti del terzo acquirente, qualora nei suoi confronti siano riscontrabili quantomeno profili di colpa per non aver assunto le necessarie informazioni sulla sussistenza di un titolo abilitativo e sulla compatibilità dell’intervento con gli strumenti urbanistici. (Fattispecie nella quale la buona fede dell’acquirente è stata desunta dal prolungato comportamento omissivo della p.a., dall’esistenza di una prassi favorevole attestata dal notaio rogante e dall’assoluzione per carenza dell’elemento soggettivo dei venditori degli immobili).