Il test antigenico per covid -19 somministrato in parafarmacia non costituisce esercizio abusivo della professione

Si segnala ai lettori del blog la sentenza numero 22434/2022 – depositata in data 08.06.2022, resa dalla sezione sesta penale della Corte di Cassazione, con la quale, il Collegio del diritto, giudicando in sede cautelare reale su un sequestro preventivo operato in danno di un esercizio commerciale di parafarmacia, ha annullato il provvedimento cautelare genetico impugnato in quanto la somministrazione del test – nel caso di specie eseguita ad opera di un farmacista, esclude la configurabilità del reato di esercizio abusivo della professione.

Il reato in provvisoria contestazione e la fase cautelare di merito.

Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, decidendo in sede di riesame, accoglieva parzialmente le doglianze formulate dal farmacista indagato avverso la convalida del sequestro eseguito dalla polizia giudiziaria, avente ad oggetto una parafarmacia, nella quale, secondo l’ipotesi accusatoria, si praticavano indebitamente test antigenici, e, pur ravvisando il fumus del delitto di cui all’art. 348 cod. pen., disponeva la restituzione all’avente diritto di quanto in sequestro, fatta eccezione per i tamponi antigenici e il materiale necessario per eseguirli.

Il ricorso per cassazione, il giudizio di legittimità e il principio di diritto.

La difesa del farmacista indagato interponeva ricorso per cassazione contro l’ordinanza del Collegio cautelare articolando plurimi motivi di impugnazione.

La Suprema Corte ha annullato senza rinvio l’impugnata ordinanza disponendo la restituzione dei test antigenici ancora in sequestro con la seguente motivazione:

“…Ciò posto, nel caso di specie l’ipotizzato abusivo esercizio è stato correlato allo svolgimento di attività costituite dalla somministrazione di test antigenici, finalizzati alla diagnosi di Cov-Sars-2, che, secondo l’art. 1 commi 488 e 489 legge 178 del 2020, possono essere eseguiti presso farmacie aperte al pubblico dotate di spazi idonei sotto il profilo igienico sanitario e atti a garantire la tutela della riservatezza, con disciplina delle modalità organizzative e delle condizioni economiche rimessa ad apposite convenzioni.

Le farmacie devono essere evidentemente riconducibili a soggetti abilitati allo svolgimento della professione di farmacista, per la quale occorre un particolare titolo abilitativo e l’iscrizione al relativo albo.

Secondo l’assunto accusatorio, fatto proprio dal Tribunale nel provvedimento impugnato, la disposizione dettata dall’art. 1 comma 488 e 489 legge 178 del 2020, richiamata dall’art. 4 d.l. 127 del 2021, varrebbe ad integrare i requisiti previsti per l’esercizio della professione e dunque anche la norma penale in bianco contemplata dall’art. 348 cod. pen.

Va, tuttavia, rimarcato che nell’esercizio della professione di farmacista, nella quale rientrano le attività contemplate dall’art. 1 d.lgs. 258 del 1991 e dall’art. 51 del d.lgs. 207 del 2006, è rilevante il profilo della preparazione garantita dall’iscrizione all’albo, ai fini dell’erogazione della prestazione professionale con rilevanza esterna, nella quale assume un rilievo cruciale il rapporto tra il professionista e il destinatario dell’attività.

D’altro canto, l’art. 348 cod. pen. è volto ad assicurare, come detto, la tutela di un interesse pubblico in relazione allo svolgimento di attività che possano dirsi esclusive o comunque qualificanti nell’ambito di una determinata professione.

Senonché, nel caso dei testi antigenici è previsto dal legislatore che gli stessi possano essere effettuati da operatori sanitari o da altri soggetti reputati idonei dal Ministro della Salute, come previsto dall’art. 9 lett. d) d.l. 52 del 2021, convertito con modificazioni dalla legge 87 del 2021.

Ed allora deve ritenersi che l’attività non solo non possa dirsi preclusa ai farmacisti ma sia specificamente anche ad essi riferibile.

A fronte di ciò, la disposizione dettata dall’art. 1, commi 488 e 489, legge 178 del 2020, non introduce una limitazione inerente allo svolgimento della professione in sé, ma contempla una disciplina che ha una duplice finalità, esulante dall’ambito delle garanzie specificamente riconducibili all’abilitazione e alla connessa all’iscrizione all’albo, cioè da un lato quella di assicurare le migliori condizioni di sicurezza e riservatezza sotto il profilo del contesto operativo e dall’altro quella di garantire determinati equilibri di tipo economico, con riguardo agli esborsi richiesti alla platea dei fruitori del servizio.

Si tratta di profili deassiali rispetto al tema cruciale della riserva di attività professionale garantita e inerenti, piuttosto, al contesto operativo e dunque alla cornice estrinseca, nella quale si svolge la professione.

Va del resto osservato che «l’art. 348 cod. pen. concerne i casi di esercizio della professione senza l’abilitazione dello Stato e non anche i casi in cui nello ambito della professione per la quale la persona è abilitata siano richiesti ulteriori requisiti per svolgere particolari funzioni professionali» (sul punto Sez. U. n. 2 del 26/04/1990, Soricelli, Rv. 184559).

Ne discende che la violazione in concreto ascrivibile al ricorrente, potenzialmente rilevante ad altri fini e se del caso idonea configurare profili di responsabilità connessi a conseguenze non volute del test praticato, non è tuttavia rilevante ai fini dell’integrazione del delitto di cui all’art. 348 cod. pen., di cui il Tribunale ha ravvisato il fumus, posto a fondamento del sequestro preventivo, residualmente confermato”.